ביטחון במדינה היהודית – על תפיסת הביטחון של השופט חשין | אדם שנער (כרך כו)

מאמר זה מבקש לפענח את תפיסת הביטחון של השופט חשין. טענתי היא שתפיסת הביטחון של השופט חשין קשורה בקשר הדוק לתפיסתו הלאומית – ולהבנתו את היותה של ישראל מדינה יהודית או מדינתו של העם היהודי. אי אפשר להבין את תפיסת הביטחון של השופט חשין ללא הבנת התפקיד המרכזי ש"המדינה היהודית" ממלאת בה. תפיסת הביטחון של השופט חשין היא למעשה תפיסה לאומית, אשר זכויות האדם כפופות לה, ולפיה תכליתה של מדינת ישראל היא להבטיח בראש ובראשונה את בטחונו של העם היהודי. תפיסה זו מוצגת באמצעות דיון בשני עקרונות העולים מפסיקתו של השופט חשין: עקרון האחריות האישית ("איש בחטאו יומת") ועקרון השוויון. יישום בלתי עקיב של עקרונות אלה יַראה כי ביטחון, לפי השופט חשין, אינו רק ערך עליון, אלא גם קשור בקשר בל יינתק לאינטרסים הלאומיים של יהודים בישראל. פועל יוצא של תפיסה זו, כך אטען, הוא אשרור תפיסה אזרחית לא שוויונית המבליעה יחס מִדרגי בין יהודים למי שאינם יהודים, כמתחייב מאופייה של המדינה היהודית.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כו, מהדורת הדפוס, שנער אדם | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

חצי יובל לפסק דין בנק המזרחי: שאון תופי המהפכה וקולו של הפיקולו – מורשתו החוקתית של השופט מישאל חשין | יואב דותן (כרך כו)

בפסק הדין הידוע בעניין בנק המזרחי נקבעה, בדעת הרוב, הגישה המנחה את המשפט החוקתי בישראל. לפי גישה זו, חוקי היסוד שנקבעים על ידי הכנסת מהווים את "החוקה" של ישראל, ובהתאם לכך לבתי המשפט בישראל יש סמכות לפסול חקיקה רגילה של הכנסת שעומדת בניגוד לאמור בחוקי היסוד. מול גישת הרוב הוצגה עמדת המיעוט של השופט חשין. לפי גישתו, חוקי היסוד אינם חוקה, ואין להם מעמד נורמטיבי עליון בשיטה. אלא שבאמצעות חוקי היסוד הכנסת מוסמכת לכבול את הכנסות הבאות אחריה, כך שחקיקה מאוחרת יותר לא תוכל לסתור את האמור בחוקי היסוד אלא אם כן הכנסת המאוחרת קובעת מפורשות בחקיקה כי ברצונה לעשות כן. גישתם של שופטי הרוב בפסק הדין התקבלה לכאורה ללא עוררין בפסיקת בתי המשפט כגישה החוקתית המקובלת, ואילו גישתו של חשין נותרה כדעת מיעוט שחשיבותה היסטורית או אקדמית גרידא. אולם הטענה המרכזית במאמר זה היא שהלכה למעשה ניתן להסביר חלק ניכר מההתפתחויות במשפט החוקתי שלנו בשלושת העשורים האחרונים באמצעות גישתו של חשין. גישה זו מתיישבת לטענתי עם פסיקה חשובה של בית המשפט העליון טוב יותר מאשר גישת הרוב. כדי להדגים את הטענה, אני דן בשלוש פרשות מרכזיות הנוגעות במעמדם של חוקי התקציב, בעקרון ההסדרים הראשוניים ובמעמדו של עקרון השוויון. המאמר מדגים כי בכל שלוש הפרשות גישתו החוקתית של חשין מספקת תשתית תיאורטית עקיבה יותר ביחס להכרעת בית המשפט מאשר גישת הרוב בעניין בנק המזרחי. בסיכום המאמר אני טוען כי גם בסוגיה החשובה של "התיקון החוקתי הלא-חוקתי", העומדת כיום לפתחו של בית המשפט, גישתו החוקתית של חשין מציעה פתרון חוקתי עקיב ומשכנע יותר מאשר העמדה שהתקבלה בבית המשפט.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה דותן יואב, כרך כו, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה

עקרון החוקיות – חזק על חלשים: בעקבות בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים (2020) | אסף הרדוף (כרך כד)

המאמר עוסק בספרו החדש של בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים (2020). לאחר תיאור חשיבותו של הספר ותרומתו, המאמר מתמקד בעקרון החוקיות, שהוא אחד העקרונות המפורסמים ביותר בדיני העונשין. סנג'רו מתייחס לדרישותיו השונות של העיקרון: הדרישה שאיסורים יהיו רק בחוק או מכוחו, הדרישה לפומביות החוק, הדרישה שהחוק הפלילי יחול מכאן ואילך, הדרישה להגדרה ברורה ומפורטת של האיסור, והדרישה לפרשנות מצמצמת. המאמר דן בכל אחת מהדרישות באופן מפורט וביקורתי, תוך הרחבה על שתי הדרישות האחרונות, אשר לעיתים קרובות אינן מתקיימות במשפט הישראלי. המאמר יסקור איסורים מרכזיים שרחוקים מלהיות בהירים וכן פסיקה עליונה בולטת שרחוקה מפרשנות מצמצמת. המאמר מציע שהמשפט הפלילי הישראלי נאמן לעקרון החוקיות כמעט רק במקרים שבהם נאמנות כזו אינה כרוכה בפגיעה באינטרס הציבורי, וקורא לרפורמה מקפת בחלק הספציפי של חוק העונשין.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה הרדוף אסף, כרך כד, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

מבוא לביוש | גיא זיידמן (כרך כג)

בִּיוּש (shaming) הוא תופעה עתיקת יומין, שנהייתה נפוצה ומטרידה במיוחד עם עליית הרשתות החברתיות בדורנו. באופן מפתיע למדי, לביוש אין הגדרה משפטית ברורה, לא בישראל ולא במדינות אחרות, והדיון האקדמי בנושא ובוודאי הדיון המשפטי בו מצויים בראשיתם. הכנס שנערך בשנת 2017, אשר כרך זה הוא פריו, נועד להציע דיון מעמיק ונרחב בתופעה החברתית-המשפטית של ביוש. בהתאם, לרשימה זו שתי מטרות שזורות: האחת, להציע הגדרה למונח "ביוש", תוך עמידה על האתגרים ביצירת ההגדרה והבהרת מנעד השיקולים העומדים מאחורי הבחירה בכל רכיב שלה; והאחרת, להציג את כל שישה-עשר המאמרים שבכרך זה, תוך עמידה על התרומה שהם משיאים לדיון האקדמי בתחום. המאמרים מקובצים בשלושה חלקים: הראשון מציע מגוון נקודות מבט וכלים מחקריים בנוגע למהותה של תופעת הביוש; השני בוחן את תופעת הביוש כחלק ממערך הכלים המשפטי הקיים במשפט האזרחי, הפלילי והמנהלי; והשלישי בוחן את השימוש שרשויות המדינה – לא רק בתי המשפט, אלא גם רשויות רגולטוריות – עושות בכלי הביוש. אנו תקווה כי כרך זה יפתח דיון פורה ומתמשך בתופעת הביוש.

לקריאת המאמר המלא [PDF]

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה זיידמן גיא, כרך כג, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

רשימה: הטנגו של הקורונה – ריכוז וביזור סמכויות בין השלטון המרכזי ובין השלטון המקומי בישראל | אהוד לזר

הטנגו של הקורונה – ריכוז וביזור סמכויות בין השלטון המרכזי ובין השלטון המקומי בישראל

אהוד לזר*

בחודשים האחרונים נשמעו קריאות רבות המבקשות להעביר את סמכויות הטיפול בהתפשטות נגיף הקורונה לרשויות המקומיות בישראל.[1] דמויות מרכזיות בשלטון המקומי אף קראו באופן גלוי לממשלה להעביר את הסמכויות לטיפול במשבר לרשויות המקומיות.[2] משבר הקורונה העיר מחדש את המתח בנושא חלוקת הסמכויות בישראל. השיח בנושא ריכוז וביזור (decentralization) הסמכויות בין השלטון המרכזי ובין השלטון המקומי שב להיות אקטואלי וקיבל ממדים פרגמאטיים. מטרתה של רשימה זו היא לבחון את ההיבטים המשפטים-מנהליים העומדים בלב השיקול של redistribution of power and authority. יצוין כבר עתה שהסמכויות הנדונות ברשימה זו עוסקות בהיבטים המנהלתיים של ההתמודדות עם המגיפה: בריאות הציבור, אכיפה ופיקוח, קטיעת שרשראות ההדבקה, בידוק, סיוע לאוכלוסייה וכד'; ואין ברשימה זו כוונה לאתגר את תפקיד הממשלה בעיצוב המדיניות הפיסקאלית והמאקרו כלכלית של ישראל.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה לזר אהוד, מהדורה מקוונת, רשימות | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

ביוש מעסיק תאגידי בתביעות הטרדה מינית | הדרה בר־מור (כרך כג)

ביוש הוא תופעה חברתית הולכת ומתעצמת אשר טרם זכתה בהגדרה משפטית. עם זאת, המשפט המודרני מכיר בהיקפה המתחזק, מתמודד עם מגרעותיה באמצעות הענקת הגנות משפטיות, דוגמת הגנת הפרטיות, ואף מאמץ את יתרונותיה ועושה בה שימוש כחלק מסל אפשרויות הענישה. סוגיית הביוש כסנקציה יעילה צוברת תנופה בעידן הסייבר, אך עיקר העיסוק בה נסב סביב ביוש אנושי. יתרונותיו וחסרונותיו של הביוש נבחנים במאמר זה על רקע השימוש בו לשם ביוש תאגידים מעסיקים במקרה הבוחן של הטרדה מינית.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה בר־מור הדרה, כרך כג, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , , , | כתיבת תגובה

רשימה: שניים אוחזין באמצאת שירות – זה אומר אני המצאתיה וזה אומר אני המצאתיה | מתן סטמרי

שניים אוחזין באמצאת שירות – זה אומר אני המצאתיה וזה אומר אני המצאתיה*

מתן סטמרי**

פתח דבר

בעשורים האחרונים אנו מצויים בעידן "כלכלת המידע" המאפשר יצירת מגוון אינטראקציות חברתיות ותעסוקתיות – הן במרחבים פיזיים והן במרחבים דיגיטליים. לכך נלוות הזדמנויות חדשות בצד אתגרים עדכניים שדורשים פתרונות משפטיים יצירתיים. אינטראקציות אלה משנות כליל גם את עולם התעסוקה בו נדמה כי כבר הסתגלנו לחלק מהשינויים שהטכנולוגיה מאפשרת. כך, למשל, הסדרי עבודה מהבית מובילים לעמעום ולטשטוש ההבחנה בין מרחב אחד למשנהו – בין המרחב הפיזי למרחב הדיגיטלי, בין שעות העבודה לשעות הפנאי ובין יום ללילה.[1]

בשורות טכנולוגיות משפיעות באופן דרמטי על שגרת חיינו ומציבות אתגרים ביחס לנקודות איזון חדשות שהצדדים ליחסי העבודה נדרשים לכונן ביניהם, בין היתר, כתוצאה מהקרבה הטכנולוגית והריחוק הפיזי; בשלב הטרום חוזי, במהלך יחסי העבודה, בשלבי סיומם ואף לאחריהם. עולם התעסוקה הוא מרחב שבו ניתן לאתר קליטה מואצת של אפשרויות טכנולוגיות המשפיעות במישרין על שגרת העבודה.[2]

בשוק העבודה המקומי והגלובלי מתקיימות תמורות משמעותיות, ובעיקרן שתיים שרלוונטיות לדיוננו הנוכחי. האחת, תנודתיות תעסוקתית משמעותית לאורה נערכים מעברים תדירים בין תפקידים ובין ארגונים ברמה המדינתית והבין-לאומית; האחרת, שמושפעת מהתמורה הראשונה, העברה מסיבית של מידע בין אנשים, פלטפורמות וארגונים. באופן זה, קיימת האפשרות לשימושים שונים וחדשים במידע האנושי שנצבר, מה שמחייב מנגנוני פיקוח, בקרה ואכיפה שעשויים ליצור איזון מתבקש בין האינטרסים של כלל המשתתפים בזירה התעסוקתית. במישור יחסי העבודה ניצב, מן הצד האחד, מעסיק שמעוניין להגן על זכויותיו הקנייניות ועל מידע שהשיג ושפיתח במרוצת השנים (לרבות הגנה על סודות מסחריים, זכויות יוצרים ופטנטים); ומן הצד האחר ניצב עובד שמעוניין להתפתח ברמה האישית ולהגשים את עצמו (תהליך שלעיתים אפשרי בזכות מעבר בין ארגונים או מדינות), וליהנות מזכויות קנייניות וכלכליות שנובעות מאמצאות שפיתח במהלך עבודתו במקום העבודה.

ברשימה הנוכחית אבקש לבחון את אחת מנקודות ההשקה המרתקות, להשקפתי, בין אמצאות טכנולוגיות לבין עולם התעסוקה המודרני. על רקע מגמת הטשטוש ביחסי העבודה המסורתיים ועיצובם של מודלים חדשים, דוגמת תופעת ה-Gig economy ("כלכלת החלטורה"),[3] דרושה פרשנות מחודשת להגדרות קלאסיות, דוגמת מיהו "עובד" ומיהו "מעסיק". מלבד הצורך במתן הגדרות עדכניות למושגים הבסיסיים ביותר ביחסי העבודה, מתגבש גם צורך בבחינה מחודשת של אתגרים מסוימים שהטכנולוגיה מציבה בפני הצדדים ליחסי העבודה. כך גם ביחס לאמצאת השירות המקבלת ביטוי נורמטיבי בחוק הפטנטים, התשכ"ז־1967 (אשר יכונה להלן: החוק או חוק הפטנטים).[4]

במה דברים אמורים? באמצעות טכנולוגיות שמחברות באופן קולקטיבי ומתמיד מעסיקים, עובדים וצדדים שלישיים לפלטפורמות דיגיטליות נוצרת זמינות תעסוקתית שמובילה לטשטוש הגבולות. טשטוש הגבול ואף היעדרו מתבטאים בכך שמצטמצמת גם הרלוונטיות באשר למקום ביצוע העבודה, כל עוד היא נעשית בסטנדרט הדרוש. במילים אחרות, ניתנות כיום לעובדים אפשרויות לעבוד בכל שעות היום ומכל מקום (לעיתים, אפשרויות אלה הן תולדה של כורח המציאות. דוגמה עדכנית היא סגירת מקומות עבודה רבים לתקופות מסוימות במהלך התפרצות מגפת הקורונה).[5] במקרים מסוימים עובדים משתמשים באמצעים שמוענקים להם על ידי מעסיקים, בין היתר, על מנת להמציא ולפתח אמצאות שירות שאינן נוגעות במובהק למקום העבודה או לתחום עיסוקם המוגדר, וכך עשויות להתעורר מחלוקות הן במישור הקנייני והן במישור הכלכלי.

על רקע האמור, בשורות הקרובות אבחן את המורכבות והאתגרים הנובעים, בין היתר, כתוצאה מנוסחו הנוכחי של סעיף 134 לחוק הפטנטים. תחילה אציג את המסגרת הנורמטיבית בישראל המאסדרת את רכיב התמורה מכוח אמצאת השירות (להלן: התמורה או התמלוגים), ובכלל זה את פסקי הדין המרכזיים שפירשו את סעיף 134 לחוק הפטנטים. לאחר מכן אציע לבחון את יישומם של קריטריונים מהותיים, על מנת לערוך חלוקה ראויה בין הצדדים ליחסי העבודה, של התמורה הכלכלית הנובעת מאמצאת השירות. וזאת בהינתן השינויים האחרונים בשוק העבודה המקומי והגלובלי, תוך מתן הצעה לכונן מעבר מיישום של מבחן פרוצדורלי ליישום של מבחן מהותי.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה מהדורה מקוונת, סטמרי מתן, רשימות | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

מת ל(ה)חיות – על הגבולות הנורמטיביים הרצויים של השימוש ברצון הנפטר להוליד ילדים לאחר מותו | יחזקאל מרגלית (כרך כד)

המאמר שלפנינו מבקש לתקף את מסקנותיהם של שני פסקי הדין המרכזיים שניתנו בשלהי שנת 2016 ובתחילת שנת 2017 ,בבית המשפט העליון ובמחוזי בהתאמה, בדבר הצבת גבולות ברורים וצרים להיקף השימוש בזרעו של נפטר. זאת, בין היתר, כנגד המגמה המסתמנת בפסיקה הן של בית המשפט לענייני משפחה והן של המחוזי בשנים הספורות שחלפו מאז ניתנו פסקי דין מנחים אלה. קווי הגזרה שהותוו באותם פסקי דין מנחים מאפשרים שימוש כאמור אך ורק במקרים שבהם הותיר הנפטר הנחיות מפורשות או לחלופין בת זוגו מלמדת על רצונו ה"משוער" של הנפטר שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו. קו מצמצם זה ניצב כחומה בצורה כנגד הקו המרחיב שנקטו בתי המשפט בעשור וחצי האחרונים, שאני חושש כאמור כי אנו עדים לתחילת תחיית המתים שלו, חרף העובדה שאין לו אח ורע בעולם כולו.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כד, מהדורת הדפוס, מרגלית יחזקאל | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

תופעת הביוש במרשתת וברשתות החברתיות – מיפוי משפטי שיטתי | אסף פורת (כרך כג)

מאמר זה מנתח באופן תיאורטי ומקיף את תופעת הביוש במרשתת וברשתות החברתיות, על שלל היבטיה. מדובר בתופעה בעלת פוטנציאל הרסני, אשר פושה בעולם המערבי וגם בישראל. כידוע, אין מדובר בתופעה חד-ערכית, אלא בתופעה מורכבת ומגוּונת: שלילית וחיובית, פרטית וציבורית, אזרחית ופלילית, כזו היכולה לייצר פגיעות ישירות ועקיפות, קלות וחמורות, קצרות טווח וממושכות, ועוד. עיקר הדיון במסגרת מאמר זה יעסוק בתופעת הביוש המקוון, ויהיה כללי ורחב, אך יבקש להתמקד במפרסמים ובמפיצים, מחד גיסא, ובנפגעים הפוטנציאליים, מאידך גיסא, תוך הבחנה מתחייבת בין ניזוקים בגירים לבין ניזוקים קטינים. המאמר מבקש לשמש נדבך בסיסי בדיון הער המתקיים באקדמיה בשאלת הביוש המקוון, ולכן אין ספק שדילמות אחדות המוצגות בו בקצרה מצדיקות דיון עתידי רחב ועמוק יותר.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כג, מהדורת הדפוס, פורת אסף | עם התגים , , , , , , , , , , | כתיבת תגובה

הרהורים על סוגיית הפליטים ביוזמת השלום הערבית (2002–2007) | רות לפידות (כרך כה)

תוכנית השלום של הליגה הערבית הציעה לפתור את בעיית הפליטים כדלקמן: "השגת פתרון צודק לבעיית הפליטים הפלסטינים שיוסכם בהתאם להחלטת האו"ם 194." במאמר זה נבחנות השאלות הבאות: מיהו פליט? מהו פתרון צודק שיוסכם עליו? מה פשר האזכור של החלטת העצרת הכללית מס' 194(III)?

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כה, לפידות רות, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , | כתיבת תגובה