ספר נתן לרנר – דבר המערכת | רונן קריטנשטיין, יניב רוזנאי ושחר פרידמן (כרך כה)

אנו שמחים ונרגשים להציג לפניכם את כרך כה של כתב העת משפט ועסקים, אשר מוקדש לזכרו של פרופ' נתן לרנר ז"ל – סופר, חוקר, משפטן, פובליציסט ואקטיביסט, וגם חבר וקולגה, שנפטר ב-29 בינואר 2018 כשהוא בן תשעים ושתיים.

הכרך שלפניכם מאגד עשרים ואחד מאמרים ומסות שכתבו חוקרים – תלמידי עבר וקולגות של נתן – בנושאים הקשורים לתחומי מחקרו. פרופ' לרנר היה חוקר מוערך שתרם תרומה משמעותית לפיתוח המשפט הבין-לאומי בכלל ובתחום דיני זכויות האדם וזכויות קבוצתיות במשפט הבין-לאומי בפרט. מחקריו של פרופ' לרנר עסקו במיוחד בחופש דת ובחופש מדת, בחופש ביטוי ובהסתה לשנאה דתית, בשוויון, במיעוטים ובהפליה על רקע דתי, והוא נחשב אחד המומחים הגדולים בעולם לאיסור הפליה גזעית. בשנות חייו הספיק פרופ' לרנר לגעת בתחומי דעת רבים ומגוּונים, והותיר את חותמו בכל תחום שהוא בחר לעסוק בו. הוא שילב אקדמיה עם עשייה ציבורית, כתיבה מחקרית עם כתיבה פובליציסטית, פוליטיקה עם משפחה, וחיים ועבודה בחוץ לארץ עם מגורים בארץ ואהבה לישראל. כולנו תקווה שבכרך שלפניכם הצלחנו, בסיועם של עשרים וארבעה מחברות ומחברים, להעביר מקצת מהתחומים הרבים שבהם עסק נתן.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כה, מהדורת הדפוס, פרידמן שחר, קריטנשטיין רונן, רוזנאי יניב | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

על הקשר בין משלח יד לבין הגדרת שעות "שינה" כשעות עבודה | עמית מזרחי (כרך כז)

"שעות עבודה" מוגדרות בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה כ"זמן שבו עומד העובד לרשות העבודה". לאורך השנים התקשו בתי הדין לעבודה בפרשנותה של הגדרה זו כאשר הגיעה לפתחם השאלה אם יש לראות כשעות עבודה את שעות משמרות הלילה שבמהלכן העובד מורשה לישון במקום העבודה אך נדרש להיות זמין לתגובה באירועי חירום. הכרעותיהם של בתי הדין מלמדות על פרשנות לא אחידה, ואף מוטית, של המונח "שעות עבודה". בחלק הראשון של המאמר אדרש למתכונת ההעסקה הנוהגת של משמרות השינה בעבודות הטיפול, וכן להלכה שנקבעה בעניין חנדז'י ביחס לשעות המשמרות האלה. לאחר מכן אראה, באמצעות עשרות פסיקות של בתי הדין לעבודה, כי האופן שבו בתי הדין מפרשים את המונח "שעות עבודה" מושפע באופן ישיר ממשלח היד של העובד. הממצאים המוצגים במאמר מראים כי באופן גורף בתי הדין אינם מכירים בשעות משמרות השינה של עובדות טיפול כשעות עבודה, בעוד פעם אחר פעם שומרים ורופאים זוכים בהכרה בשעות אלו. זאת, אף שנוכחותן של עובדות הטיפול נדרשת באותה מידה. בחלק השני של המאמר אבקש לטעון כי קיים קשר הדוק בין העובדה שעבודת הטיפול נתפסת מבחינה חברתית ותרבותית כעבודה "נשית" ו"משפחתית" לבין חוסר הנכונוּת של בתי הדין לעבודה להכיר באחריות הרבה המוטלת על כתפיהן של עובדות הטיפול אף בשעות הלילה. לבסוף, אבקש להציע כיוון ראוי לשינוי ההלכה שנקבעה בעניינן של עובדות הטיפול על ידי פרשנות פמיניסטית ותכליתית של הביטוי "עומד לרשות העבודה".

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כז, מהדורת הדפוס, מזרחי עמית | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה

רשימה: רִיק שיפוטי: פגיעה בזכות לערעור? | יוחאי רוזנר

רִיק שיפוטי: פגיעה בזכות לערעור?

יוחאי רוזנר*

מבוא. פרק א: הזכות לערעור; 1. זכות חוקתית לערעור בארצות הברית? 2. זכות חוקית לערעור. פרק ב: רִיק שיפוטי. פרק ג: תיקו שיפוטי כפגיעה בזכות לערעור; 1. הצגת התזה; 2. טיעוני נגד לתזה. פרק ד: פתרונות אפשריים; 1. צמצום הרִיק השיפוטי; 2. מתן צו עיון מחדש אוטומטי לבית המשפט העליון; 3. ערעור למחוז שָׁכֵן; 4. מתן זכות הכרעה לנשיא בית המשפט; 5. פתירה של מצבי תיקו שיפוטי בבית המשפט העליון. סיכום.

מבוא

אנו נוטים לראות זכויות מסוימות כמובנות מאליהן. כך, בעוד שעל זכויות מסוימות נלחמים באופן תמידי בספרה הציבורית, ישנן זכויות אחרות אשר מקובעות בשיטתנו בצורה כה עמוקה, עד אשר קל לשכוח שבתקופות מסוימות זכויות אלה לא היו קיימות. כך, למשל, זוכה הזכות לשוויון להתייחסות רבה בפסיקת בית המשפט העליון ובעתירות שונות.[1] ייתכן שבשל העובדה שמדובר בזכות שיכולה להופיע בנסיבות רבות, הטענות לפגיעה בזכות זו נפוצות יותר, המאבק על הגנתה נוכח יותר בקרב הציבור, והסיכוי שתיתפס כמובנת מאליה קטן יחסית. לעומת זאת, ביחס לזכויות אחרות אשר הטענות לפגיעה בהן נפוצות פחות, דוגמת הזכות לערעור,[2] הסכנה שייתפסו כמובנות מאליהן משמעותית הרבה יותר. חשוב לזכור שעל זכויות יש להילחם, ואם לא מזהים את קיום הזכות, ואם לא מודעים למקומה במערכת המשפטית המדינתית, לא מתאפשרת הגנה עליה מפני הפרות מצד המדינה. לעניין זה, אין להסתכל רק על המתרחש בישראל, אלא עלינו לבחון מדינות אחרות, בפרט מדינות שמערכותיהן המשפטיות משפיעות על מערכת המשפט שלנו,[3] על מנת שנוכל ללמוד מחוזקתן ולהימנע מחולשתן.

ברשימה זו אבחן את זכות הערעור – ואת מה שאני מזהה כפגיעה בה – במערכת המשפט האמריקנית. לטענתי, פגיעה זו אינה נעשית מפורשות בפסיקת בתי המשפט אלא נובעת משיטת ההכרעה הקיימת בערעורים על פסקי דין בארצות הברית בכלל הערכאות.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה מהדורה מקוונת, רוזנר יוחאי, רשימות | עם התגים , , , , , , , , , , , | כתיבת תגובה

לא למתמטיקאים בלבד: מבחן התוחלת באיסור השימוש במידע פנים ובחובת הדיווח | עידו באום ודב סולומון (כרך כד)

מידע על אירועים עתידיים בחייה של חברה הוא מידע חשוב מבחינת המשקיעים. בדיני ניירות ערך בישראל התקבלה זה כבר ההכרעה כי חובה על החברה לגלות לציבור המשקיעים מידע מהותי מסוג זה, וכי אנשי פנים של החברה או מי שמחזיקים במידע כזה, לפני גילויו לציבור, כפופים לאיסור שימוש במידע, בהיותו מידע פנים. בתי המשפט נדרשים לקבוע מהי הנקודה על ציר התפתחותו של האירוע העתידי שבה מידע על אודות אירוע מתפתח נהפך למידע מהותי. בפסקי הדין של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בעשור הראשון לפעילותה, וכן בפסקי הדין של בית המשפט העליון בערעורים על החלטותיהם של שופטי המחלקה הכלכלית, ניכרת נטייה לאמץ את "מבחן התוחלת" (המכונה לעיתים "מבחן ההסתברות/עוצמה") כמבחן המרכזי לקביעת מהותיותו של מידע על אודות אירוע עתידי. עם זאת, גם לאחר עשור של פסיקה הדין אינו ברור ואינו אחיד. בעברת שימוש אסור במידע פנים אומץ מבחן התוחלת בפסיקת בית המשפט העליון, אך נקבע סף הסתברותי נמוך מאוד – ואולי אף אפסי – לבחינת מהותיות המידע. לגבי המבחן בחובת הדיווח הובעה תמיכה במבחן התוחלת באמרת אגב של בית המשפט העליון, אלא שביחס ליישום המבחן נקבע בפסיקת המחלקה הכלכלית כי רף ההסתברות הנדרש לצורך מהותיות המידע צריך להיות גבוה במיוחד. רשימה זו עומדת על התפתחות הפסיקה, על עמימות הדין ועל הסיבות לעמימות זו. לנוכח היישום הדיפרנציאלי של מבחן התוחלת, הרשימה דנה בהשלכות הצפויות של הכלל שהתעצב בפסיקה על אכיפת איסור השימוש במידע פנים, על המידע המובא לידיעת המשקיעים ועל תמריציהם של מקבלי ההחלטות בחברה.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה באום עידו, כרך כד, מהדורת הדפוס, סולומון דב | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה

לא מחכים לאביר הלבן – קריאה לאימוץ כלל השוויון במידע במאבקי שליטה | אבנר שמלה קדוש (כרך כז)

טקטיקת ההתגוננות המכונה "האביר הלבן", שבמסגרתה הנהלת חברה מזמינה רוכש ידידותי שיתחרה בהצעת הרכש של משתלט עוין, לא זכתה אלא בעיסוק מועט בספרות המשפטית ובפסיקה בישראל. לנוכח מבנה השליטה הריכוזי שאפיין בעבר את שוק ההון המקומי, השימוש באביר הלבן כטקטיקת התגוננות לא היה נפוץ בישראל, בוודאי בהשוואה למצב בארצות הברית. אולם בשנים האחרונות – עקב התרחבות מגמת הביזור של גרעיני השליטה בשוק ההון הישראלי, אשר מעבירה את מרכז הכובד של בעיית הנציג אל מישור היחסים שבין הנהלת החברה לבין בעלי המניות – השימוש באבירים לבנים נהיה רלוונטי מתמיד בזירה הישראלית ולכן מחייב דיון מחודש בסוגיה.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כז, מהדורת הדפוס, שמלה קדוש אבנר | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

בקשת גילוי מסמכים מוקדמת לפי סעיף 198א לחוק החברות – האם בתי המשפט מגשימים את מטרתו? | צבי גבאי ועמיחי טסלר (כרך כז)

הזכות למידע היא התשתית והבסיס ליתר זכויותיו של בעל המניות, והיא קרדינלית לביסוס ממשל תאגידי תקין ולשמירת ערך החברה. אחד הכלים המאפשרים גישה למידע נקבע בסעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט־1999 – בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת הבקשה לאישור תביעה כנגזרת בהליך העיקרי.

ייחודיותה של בקשה זו טמונה בשלב המוקדם בהליך המשפטי שבו ניתן להגישה, לפני הנחת המחלוקת העיקרית בין הצדדים לפני בית המשפט. ההצדקה לכך היא הצורך בגישור על פערי מידע. מטבע הדברים, מבקשים חסרי תום לב עלולים לעשות שימוש לרעה בבקשה, באופן שיגרום נזק לצדדים כמו גם למערכת המשפט בכללותה, ולפיכך קבע המחוקק תנאים לקבלת הבקשה.

חרף יתרונותיו הרבים וחשיבותו של כלי זה, בפועל בתי המשפט בישראל בוחנים בקשות גילוי מסמכים מוקדמות בשתי גישות קוטביות, שמחמיצות את המטרה: בגישה האחת בתי המשפט בוחנים בקשות בחשדנות רבה וממעטים לאשרן, וזאת משלל טעמים, כמודגם במאמר; ואילו בגישה האחרת בתי המשפט מפרשים בצמצום רב את התנאים בחקיקה שנועדו להגן על חברות ונושאי משרה מפני "מסע דיג" פסול, ולמעשה די לדידם בחשד גרידא להצדיק היעתרות לבקשה.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה גבאי צבי, טסלר עמיחי, כרך כז, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , , , , , | כתיבת תגובה

עיקול נכס כאמצעי אכיפה של פסק דין – פגיעה בחייב ופגיעה בצד שלישי | נינה זלצמן (כרך כז)

עיקול נכס של חייב על פי פסק דין הוא אמצעי משפטי המופעל כלפי החייב בהליכי הוצאה לפועל של פסק הדין. מטרתו היא לאכוף על החייב את ביצוע פסק הדין באמצעות נכס שבבעלותו.

חוק ההוצאה לפועל קובע שני שלבים לביצוע הליכי העיקול. בשלב הראשון יוטל עיקול על נכס של החייב. החל במועד זה, וכל עוד הוא בתוקף, העיקול "מקפיא" את הנכס כפי מצב הזכויות בו באותה עת, ומונע כל פעולה העלולה לסכל את יכולת ביצועו של פסק הדין באמצעות הנכס. בשלב השני יופעלו הליכים כופים למימוש הנכס המעוקל ולביצוע פסק הדין.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה זלצמן נינה, כרך כז, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

המאבק המשפטי במימון טרור: בעקבות החוק להקפאת כספים ששילמה הרשות הפלסטינית בזיקה לטרור | שי פרבר (כרך כז)

בשנת 2018 חוקקה הכנסת חוק ייחודי למאבק במימון טרור, הנקרא החוק להקפאת כספים ששילמה הרשות הפלסטינית בזיקה לטרור מהכספים המועברים אליה מממשלת ישראל, התשע"ח־2018. מטרתו של חוק זה, המכונה גם חוק ההקפאה, היא להקפיא סכומי כסף שהרשות הפלסטינית משלמת לפעילי טרור ולבני משפחותיהם מכספי המיסים שישראל גובה ומעבירה לרשות הפלסטינית בשנה העוקבת. בדרך זו חוק ההקפאה נועד להקטין את התמריץ הכלכלי לפעילות טרור. שלבי גיבושו של חוק ההקפאה והדיונים שעסקו בו לוּוּ מאבקים רבים בין הכנסת לממשלה, שכן הוא טמן בחובו שורה של סוגיות מדיניות, כלכליות ומשפטיות בעלות השלכות רוחב. חוק ההקפאה מקפל בחובו אינטרסים מגוּונים – מדיניים, הומניטריים, בטחוניים, משפטיים וכלכליים – אשר מתנגשים זה בזה ומחייבים הפעלת איזונים עדינים ביניהם. המאמר יטען כי הרעיון העומד בבסיסו של חוק ההקפאה משתלב הן עם מגמות במשפט הישראלי, ובראשן זו הבאה לידי ביטוי בחוק המאבק בטרור, הן עם הוראות המשפט הבין־לאומי, והן עם הדין הפנימי של מדינות נוספות בעולם המערבי הנאבקות במימון טרור, לרבות Taylor Force Act האמריקני.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כז, מהדורת הדפוס, פרבר שי | עם התגים , , , , , , , , , , , , , | כתיבת תגובה

על "המשפחות החדשות", על צוואות וירושות ועל מה שביניהן | יחזקאל מרגלית (כרך כז)

המבנים של המשפחה, של הזוגיות ושל ההורות עוברים בעשורים האחרונים טלטלה של ממש הן בחו"ל והן בארץ, ואנו עדים לזניחת מבנים "מסורתיים" ומונוליתיים לטובת מנעד רחב ומגוּון של "משפחות חדשות". אולם עושה רושם שהיבט מרכזי וחשוב של הדיון כולו טרם נדון לעומקו, לפחות בארץ, הן בספרות המחקר והן בפסיקתם של בתי המשפט. מדובר בהסדרת היבטים שונים של הצוואות והירושות של אותם יילודים שנולדו ב"משפחות החדשות", אשר לא אחת התאפשרה הבאתם לאוויר העולם אך ורק הודות לטיפולי הפוריות השונים. המאמר שלפנינו מבקש למלא חוסר אקוטי זה. המאמר יסקור, ראשית דבר, את מבני ההורות ב"משפחות החדשות" ואת האתגרים והקשיים שהם מעלים בתחום הצוואות והירושות. לאחר מכן יציג המאמר את תפיסות העומק של המחוקק הישראלי בתחום האחרון, תוך עמידה על העדפת המסגרות הרשמיות והפורמליות הן של הזוגיות והן של ההורות על מערכות יחסים הקיימות דה פקטו, גם אם לא דה יורה. לאחר שידון באימוץ כמקרה בוחן המשקף נאמנה את הקשיים והאתגרים הכרוכים בערעור על מבנה ההורות ה"מסורתי", שבו שני הורים ביולוגיים מגדלים את ילדם, יסקור המאמר, אחד לאחד, את הקשיים והדילמות המורכבים והסבוכים בהקשר של מושא דיוננו העולים ב"משפחות החדשות", במיוחד כאשר טיפולי פוריות הם שאפשרו את לידתו של הילד. בין היתר מדובר בהקשרים הבאים: תרומת זרע מגבר זר, הולדה לאחר המוות, צו הורות פסיקתי, צו ההורות בהליך "פונדקאות" והאפשרות של הכרה ביותר משני הורים משפטיים לילד. לבסוף, המאמר יציע את המודל של קביעת הורות משפטית בהסכמה כמודל הצודק, הגמיש, היעיל והנוח ביותר להשלמת ההכרה המשפטית בזכותם של הילדים שנולדו במשפחות אלו לרשת את מי שהתכוונו ורצו להיות הוריהם-מורישיהם.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כז, מהדורת הדפוס, מרגלית יחזקאל | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

ההבחנה בין סיכון משפטי לסיכון מסחרי – האם היא מוצדקת? | עדי ליבזון וגדעון פרחומובסקי (כרך כד(2))

שאלת האחריות של נושאי משרה בגין הפרות חוק עלתה בהחלטות בעניין חורב ובעניין בזק. בדומה לגישה בדלוור, החלטות אלו מבוססות על הבחנה מובלעת בין סיכון משפטי לסיכון עסקי. בעוד נושאי משרה נהנים מהגנה רחבה מפני אחריות אישית בגין נזק שנגרם לחברה כתוצאה מנטילת סיכון מסחרי, הם חשופים לאחריות אישית כאשר הנזק נגרם כתוצאה מנטילת סיכון משפטי. ברשימה זו אנו בוחנים את ההצדקות לקיום ההבחנה, מציעים הצדקה חדשה לקיומה, ומצביעים על כיוונים אפשריים לשיפור הדין בהקשר זה ולמתן אפשרות לנטילת סיכון משפטי מוגבל בנסיבות מיוחדות.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כד, ליבזון עדי, מהדורת הדפוס, פרחומובסקי גדעון | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה