כבוד האדם כיסוד המכונן של דוקטרינת הקנטור | רוני רוזנברג (כרך כד)

דוקטרינת הקנטור קובעת כי אחריותו הפלילית של פלוני תוּפחת מרצח לעברת המתה קלה יותר אם הוא המית אדם כתוצאה מקנטור שהתרחש סמוך למעשה ההמתה. כך, ברוב המדינות בארצות הברית תוּפחת בנסיבות אלה אחריותו הפלילית של הממית מרצח להריגה. בישראל, לעומת זאת, בעקבות הרפורמה בעברות ההמתה, תוּפחת אחריותו הפלילית של הממית מרצח להמתה בנסיבות של אחריות מופחתת מכוח סעיף 301ב(ב)(1) לחוק העונשין. עמדה זו מעלה שתי שאלות מרכזיות – דוקטרינרית ופילוסופית: באילו תנאים תופחת האחריות הפלילית? ומהו הרציונל המוסרי המצוי בתשתית ההפחתה הפלילית במקרה של קנטור? עד היום הוצעו לדוקטרינת הקנטור שני רציונלים עיקריים: רציונל ברוח הפטור ורציונל ברוח ההצדק. מאמר זה מבקש להציע רציונל אחר, הנשען על כך שאחד הערכים המוגנים המצויים בבסיסה של עברת הרצח הוא שמירה על כבוד האדם, ובמקרה של המתה עקב קנטור הפגיעה בכבוד האדם פחותה מזו שברצח רגיל. המאמר מתייחס גם לסעיף הקנטור כפי שנוסח ברפורמת עברות ההמתה, ומצביע על ההשפעה שעשויה להיות לרציונל המוצע על פרשנותו של סעיף הקנטור החדש.

לקריאת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה כרך כד, מהדורת הדפוס, רוזנברג רוני | עם התגים , | כתיבת תגובה

הערות על זכויות קבוצתיות בישראל על רקע ספרו של נתן לרנר על זכויות קבוצתיות והפליה במשפט הבין-לאומי | הילי מודריק-אבן חן (כרך כה)

במאמר זה אבחן סוגיות הנוגעות בהגנתן של קבוצות במשפט הישראלי בראי המסגרת התיאורטית המוצגת בספרו של נתן לרנר על זכויות קבוצתיות והפליה במשפט הבין-לאומי. מסגרת תיאורטית זו מבהירה, כיצד נהפך המשפט הבין-לאומי בדבר זכויות האדם ממערכת המגינה על זכויות הפרט בלבד למערכת המגינה גם על קבוצות ומכירה בחשיבותן של זכויות קבוצתיות שונות, ובראשן זכויות אתניות, דתיות, לאומיות ותרבותיות. במאמר איישם מסגרת תיאורטית זו על מנת לבחון את ההגנה המוענקת לזכויות קבוצתיות בישראל. לאחר שאדון בקצרה במונחים "קבוצה ו"קבוצה מוגנת" בהתאם להגדרות שבחר לרנר, אבהיר מיהן הקבוצות העונות על הגדרה זו שהמשפט הישראלי בחר להגן עליהן, ואברר את אופי ההגנה המוענקת להן. אטען כי הקבוצות שהמשפט בחר להגן עליהן באופן הרחב ביותר הן העדות הדתיות המוכרות בישראל, ואראה כיצד הדבר בא לידי ביטוי בחקיקה ובפסיקה. כן אראה כי אף על פי שקבוצות אתניות, תרבותיות ולשוניות עולות בגדר המושג "קבוצה מוגנת" על פי לרנר, בחר המחוקק הישראלי להעניק להן הגנה קבוצתית פחותה, שחוּזקה אך מעט על ידי הפסיקה.

לקריאת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה כרך כה, מהדורת הדפוס, מודריק-אבן חן הילי | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

מעמדו של משפט האיחוד האירופי כדין זר בישראל – עיון באנטומיה של מערכת יחסים (חלק ראשון) | ליאור זמר ושרון פרדו (כרך כב)

ביטוי לחשיבותם ולמשמעותם של מקורות השוואתיים להתפתחות המשפט בישראל ניתן למצוא בחקיקה ובפסיקה המקומיות. מחקרים רבים בחנו והצדיקו את השפעתו של הדין הזר על התפתחות המשפט הישראלי. מחקרים אלה התמקדו ב"שיטות המשפט הגדולות" – השיטות האנגלו-אמריקניות והשיטות הקונטיננטליות. הסיבות ההיסטוריות לכך ברורות, וטבועות בעצם העובדה שהמשפט הישראלי מבוסס על שיטות משפט אלה ומשתנה ברוח השינויים החלים בהן. לצד זאת, המשפט הישראלי התפתח במרוצת השנים ונהפך לפסיפס רבגוני, אשר בסוגיות משפטיות מסוימות הטמיע דוקטרינות ופרשנויות הלקוחות משיטות משפט נוספות. אחת משיטות המשפט הבולטות ביותר בשנים האחרונות בזירה הבין-לאומית היא זו של האיחוד האירופי – גוש המדינות האירופיות המקדמות את ערכי הדמוקרטיה והשלום, ושותף הסחר הגדול והחשוב ביותר של מדינת ישראל, אשר השפיע רבות על התפתחותה של הפרשנות המשפטית בישראל. מאמר זה מהווה חלק ראשון מבין שני מאמרים הבוחנים – הראשון מבחינה עיונית והשני מבחינה אמפירית-דסקריפטיבית – את השפעתו של משפט האיחוד האירופי על התפתחות הפסיקה הישראלית בראי פסיקתו של בית המשפט העליון.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה זמר ליאור, כרך כב, מהדורת הדפוס, פרדו שרון | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

רשימה: הרגע הסנודני (המוחמץ) של ישראל? בעקבות הגילויים האחרונים על איסוף מטא-דאטה על ידי השב"כ | עמיר כהנא

הרגע הסנודני (המוחמץ) של ישראל? בעקבות הגילויים האחרונים על איסוף מטא-דאטה על ידי השב"כ

עמיר כהנא*

מבוא. פרק א: מהו מטא-דאטה? פרק ב: הרגע הסנודני של ישראל – חשיפה אקספוננציאלית. פרק ג: חשיפת "הכלי". פרק ד: "הכלי" – התשתית המשפטית הגלויה. פרק ה: הרגע הסנודני של ישראל? 1. צריך רפורמה? אפקט מצנן; 2. צריך רפורמה? ישראל ואירופה; 3. צריך רפורמה? פיקוח ושקיפות. סיכום: רפורמות עושים על רקע של סקנדלים – הרגע הסנודני המוחמץ של ישראל

מבוא

בחודש יוני 2013 נודע לאזרחי ארצות הברית, בעקבות חשיפותיו של אדוארד סנודן, כי מדינתם אוספת את כל רישומי שיחות הטלפון שלהם (CDR)[1] באמצעות הסוכנות לביטחון לאומי (NSA), במסגרת פעילות מודיעינית המכונה "תוכנית 215". החשיפה – יחד עם גילויים נוספים על היקף המעקב המקוון שמנהלת ארצות הברית אחר אזרחיה שלה, לרבות שיתופי הפעולה של הסוכנות לביטחון לאומי עם סוכנויות סיגינט[2] זרות אחרות (דוגמת אלו של בריטניה, אוסטרליה וקנדה), הולידה שערורייה ציבורית בארצות הברית ובעולם. גלי ההדף של הפרשה הביאו, בין השאר, לשתי חקירות עצמאיות של הממשל האמריקני כלפי הפעילות הסיגינטית של הסוכנות לביטחון לאומי,[3] לרפורמה בדיני המעקב המקוון בארצות הברית ובמדינות אחרות,[4] להפסקת שיתופי פעולה מודיעיניים עם ארצות-הברית ולביטול הסדר אזרחי-מסחרי להעברת מידע אישי בין חברות אמריקניות לאירופה.[5]

בישראל אנו חווים עתה – ואולי מחמיצים – "רגע סנודני" משלנו. החשיפה נעשתה לא במסגרת מרי אזרחי. היא גם לא נעשתה באופן מרוכז, אלא באמצעות הצטברות של ידיעות ומהלכים פוליטיים ששיאם בתחקיר של רונן ברגמן ועידו שברצטבוך,[6] לפיו שירות הביטחון הכללי אוסף "מטא-דאטה" (metadata) על תושבי ישראל, מהרגע שהוסמך לכך בחוק, היינו מזה כעשרים שנה, בהיקף חסר תקדים.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כהנא עמיר, מהדורה מקוונת, רשימות | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

קריאה למיצוע הכנסה לכלל הנישומים | לימור ריזה (כרך כב)

הוראה של מיצוע הכנסה מופיעה באופן נקודתי בכמה שיטות משפט, אך זרה לדין הישראלי, וחבל. בשיטות משפט אנגלו-אמריקניות ואחרות קיימות כיום רק כמה הוראות מיצוע פרטניות ומסויגות המתייחסות לקבוצה של נישומים, אך אין הוראת מיצוע כללית המוצעת לכלל הנישומים. מאמר זה קורא למחוקק לאמץ לחקיקת מס הכנסה הוראה הממצעת את ההכנסה של הנישומים בתקופה קצרה, הפתוחה לכולם, שיש בכוחה למתן את השרירותיות הטבועה בשנת המס. עד כה העניק המחוקק רק מענה נקודתי לבעיה זו בשורה של חריגים, המבוזרים בחקיקה. שיטה קזואיסטית כזו אינה יכולה לתת פתרון מיטבי לכל התרחישים, שבהם החִיגָה סביב שנת המס אינה מובילה בזמן אמת לשומת אמת.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כב, מהדורת הדפוס, ריזה לימור | עם התגים , | כתיבת תגובה

אינטרס ההסתמכות של מתיישבים ישראלים בשטחים הפלסטיניים | מיכל סליטרניק (כרך כה)

לדעת רוב הפרשנים, הקמת יישובים ישראליים בשטחים הפלסטיניים היא בלתי חוקית. לכאורה, התוצאה המתחייבת מאי-חוקיות זו היא פינוי של היישובים. אולם ניתן לטעון כי העובדה שמוסדות שלטון ישראליים אישרו את הקמת היישובים (במפורש או במשתמע) מקימה לתושבים זכות להישאר במקומם. טענה זו מבוססת על הרעיון שכאשר הממשלה או מי מטעמה יוצרים מצג כאילו פעולה כלשהי היא חוקית, אנשים רשאים להסתמך על אותו מצג, ומערכת המשפט צריכה להגן על הסתמכותם. רעיון זה אינו חדש, אך עד כה לא נערך כמעט דיון שיטתי בהצדקות ובתנאים להגנה על הסתמכות על פעולה שלטונית בלתי חוקית. מאמר זה מבקש להתחיל לפתח דיון כזה, תוך התמקדות בהשלכותיו לגבי המתיישבים הישראלים בשטחים הפלסטיניים. המאמר בוחן הצדקות תועלתניות ולא תועלתניות להגנה על הסתמכות בתום לב על פעולה שלטונית בלתי חוקית, ומציג שיקולים מרכזיים שראוי להביא בחשבון במסגרת ההחלטה אם להגן על הסתמכות כזו וכיצד. המאמר טוען כי יישום שיקולים אלה ביחס למתיישבים הישראלים בשטחים הפלסטיניים מוביל למסקנה שאף על פי שחלק מהם פעלו בתום לב וצפויים להיפגע מהפינוי, ברוב המקרים אין הצדקה להגן על אינטרס ההסתמכות של תושבי התנחלויות, וכמעט לעולם אין הצדקה להגן על אינטרס ההסתמכות של תושבי מאחזים, וזאת לנוכח חומרת הפגיעה בעקרון שלטון החוק ובאינטרסים של האוכלוסייה הפלסטינית.

לקריאת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה כרך כה, מהדורת הדפוס, סליטרניק מיכל | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

סימפוזיון: בלוק המפלגות – מאמר פתיחה | נועה קברטץ-אברהם ותומר קנת

סימפוזיון: בלוק המפלגות

I. מאמר פתיחה

נועה קברטץ-אברהם* ותומר קנת**

"בלוק המפלגות" הפך לתופעה פוליטית-משפטית מרכזית במערכות הבחירות האחרונות בישראל. לבלוק המפלגות תצורות ומטרות שונות. למשל, מפלגות עשויות ליצור בלוק טכני על מנת למקסם את מספר המושבים שכל אחת מהן תזכה לו בכנסת, בין אם על מנת לעבור את אחוז החסימה, ובין אם בכלל (ראו לדוגמה את הקמת 'איחוד מפלגות הימין' בבחירות אפריל 2019, את האיחוד בין מפלגת 'העבודה-גשר' למפלגת 'מרצ' בבחירות מרץ 2020). בלוק מפלגות עשוי להיווצר, או להוסיף ולהתקיים, גם לאחר הבחירות, על מנת להבטיח הקמת קואליציה ספציפית, או על מנת למנוע הקמה של קואליציה נגדית (ראו לדוגמה את הקמת 'גוש מפלגות הימין' והחרדים לאחר בחירות ספטמבר 2019).

חרף קיומו של מארג נורמטיבי עשיר העוסק בפעילות מפלגות פוליטיות בישראל ושכיחות השימוש בבלוק המפלגות על ידי פוליטיקאים בשנים האחרונות, הכתיבה האקדמית טרם הציגה התייחסות מקיפה לסוגיה. מטרתו של סימפוזיון זה היא להציב זרקור על תופעת בלוק המפלגות בישראל. במסגרת זו נבקש להעשיר את השיח הדסקריפטיבי והנורמטיבי בכל הנוגע לבלוק מפלגות, על ידי דיון ביסודות החוקיים והחוקתיים של הבלוק, במשמעויותיו המשפטיות, הפוליטיות, והתיאורטיות, ובשימוש הגובר בפרקטיקה זו בישראל. מאמר פתיחה זה יציע הגדרה ראשונית לבלוק המפלגות ויצביע על מספר סוגיות משפטיות שתופעה זו מעלה.

בסימפוזיון זה, נגדיר את בלוק המפלגות כפעילות אחודה של ששתי מפלגות או יותר, החל ממועד ההכרזה על בחירות לכנסת ועד להקמת ממשלה, על מנת להשיג יעד אלקטורלי נקודתי. ראשיתו של הבלוק המפלגתי בכינונו, בדרך-כלל לפני מערכת בחירות אך לעיתים גם לאחריה, וסופו עם כינונה של ממשלה או פירוקו על ידי הגורמים המרכיבים אותו.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה מהדורה מקוונת, קברטץ-אברהם נועה, קנת תומר, רשימות | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

סיום תפיסה לוחמתית והשלכותיו על פי הדין הבין-לאומי | דנה וולף (כרך כה)

סכסוכים עכשוויים לובשים צורות שונות בהקשרים מגוּונים מלבד המודל המסורתי של מלחמות בין-מדינתיות, שעליו נשענים במקור דיני התפיסה הלוחמתית. משכך, אין מדובר עוד במצב בינרי פשוט של תפיסה לוחמתית, אלא במצבים בעלי גוונים אפורים אשר לא תמיד ברור לגביהם מתי המַזנֵק להחלת חובותיו של הכוח התופס מתעורר. כתוצאה מכך קיימת אי-בהירות גם בנוגע לשאלה מתי חובותיו של הכוח התופס בנוגע לניהול השטח התפוס מסתיימות. לסיום תפיסה לוחמתית בסכסוכים עכשוויים יש על פי רוב השלכות על האוכלוסייה המקומית. עם עזיבת הכוח התופס נוצר רִיק שלטוני בשטח התפוס, והאוכלוסייה המקומית נותרת חשופה לסיכון הומניטרי ממשי. כתוצאה משאלות משפטיות בלתי פתורות ומאי-ההתאמה של הדין הבין-לאומי לסכסוכים עכשוויים, אין הסכמה אילו חובות הקשורות לביטחון, לממשל ולסדר ציבורי חלות על הצדדים לסכסוך עם סיום התפיסה הלוחמתית. קריאות בקהילה הבין-לאומית למלא לפחות באופן חלקי את הפערים המשפטיים הללו – למשל, באמצעות חובות שיושתו לאחר סיום תפיסה לוחמתית – נועדו (ללא קשר למקורן הנורמטיבי) ליתן מענה מעשי לפגיעה באוכלוסייה המקומית.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה וולף דנה, כרך כה, מהדורת הדפוס | עם התגים , , | כתיבת תגובה

הערת פסיקה: חישוב הסכומים הראויים לחלוקה על פי סעיף 302 לחוק החברות | מתן זיגל

חישוב הסכומים הראויים לחלוקה על פי סעיף 302 לחוק החברות

בעקבות תנ"ג (מחוזי ת"א) 47621-07-16 חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ (ניתן ב-18.7.2019)

מתן זיגל*

מבוא. פרק א: רקע נורמטיבי. פרק ב: עובדות פסק הדין. פרק ג: עודפים. פרק ד: רווח נקי. פרק ה: דוחות מאוחדים או נפרדים. פרק ו: כללי חשבונאות מקובלים. סיכום.

מבוא

בפסק דין שניתן לפני מספר חודשים על ידי השופטת רות רונן מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בעניין חורב נגד בי קומיוניקיישנס בע"מ,[1] נידונו מספר נושאים שעניינם דיני חלוקת דיבידנד. בכללם, נידונה שאלת פרשנותו של סעיף 302 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק), שלה הוקדש מרבית הדיון בפסק הדין, וכן נידונו תחולת כלל שיקול הדעת העסקי בחלוקה אסורה, אפשרות הסתמכות הדירקטוריון על חוות דעת חיצוניות לצורך אישור החלוקה ותום הלב הנדרש מהמבקש בנסיבות פסק הדין. חשיבותו הרבה של פסק הדין נעוצה בקביעותיו החדשניות בנוגע לפירוש של סעיף 302 לחוק, המורות כיצד לחשב את הסכומים הראויים לחלוקה בהתאם להוראות הסעיף.

סעיף 302 לחוק מפנה לכללי החשבונאות המקובלים לצורך חישוב הסכומים הראויים לחלוקה על פי "מבחן הרווח" (ראו רקע נורמטיבי בהמשך הרשימה). דא עקא שהסעיף נחקק בשעה שבה כללי החשבונאות המקובלים התבססו על התקינה הישראלית, ואילו החל משנת 2008 כללי החשבונאות המקובלים החלים על חברות ציבוריות בישראל הם כללי התקינה הבינלאומית (ה-IFRS).[2] בהתחקותה אחר השווי ההוגן של נכסי והתחייבויות החברה, מכירה התקינה הבינלאומית בשינויים (חיוביים או שליליים) בהון החברה שלא הוכרו בעבר על ידי התקינה הישראלית, והעובדה כי נוסח הסעיף אינו מותאם לכללי התקינה הבינלאומית יוצרת עמימות באשר לדרך חישוב הסכומים הראויים לחלוקה.

בפסק הדין קבע לראשונה בית המשפט כיצד לפרש את המונחים "עודפים" ו"רווח נקי" שבחוק, ועל איזה דוח נדרשת החברה להתבסס לצורך חישוב הסכומים לחלוקה. נושאים אלו טרם הוסדרו במפורש בפסיקה, ובכך מחזק פסק הדין את הוודאות המשפטית בדיני החלוקה. ואולם, כפי שאראה ברשימה זו, לפרשנות בית המשפט תהיינה השלכות בעייתיות, שעיקרן בחיזוק אופיו של הסכום לחלוקה כמעין "יצור כלאיים" משפטי-חשבונאי, המבחין באופן שרירותי בין סכומים בהון החברה מבלי להתבסס על מהותם. מתוצאה זו ניתן היה להימנע באמצעות פרשנות המונח "עודפים" לפי משמעותו החשבונאית. כמו כן, אראה כי בית המשפט נמנע מלהסדיר נושא חשוב אחר ואעמוד על כך שדווקא הסדר אותו מבקש לעשות בית המשפט בכללי החלוקה מעורר את הצורך בתיקון החקיקה והתאמתה לכללי התקינה החשבונאית הרלוונטית כיום.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה זיגל מתן, מהדורה מקוונת, רשימות | עם התגים , , , , , | תגובה אחת

הדיאלוג החוקתי בישראל: שתי נקודות מבט | בל יוסף (כרך כב)

המושג "דיאלוג חוקתי" הולך וצובר תנופה בישראל בשנים האחרונות. בכתיבה החוקתית ניתן לזהות יותר ויותר אזכורים שלו, הצדקות דרכו ודיונים בטיבו. למרות פריחה זו, עד כה לא עצרה הכתיבה החוקתית לבחון אם במשפט החוקתי הישראלי אכן מתקיים דיאלוג. על כך מחקר זה מבקש לענות.

על בסיס הספרות העיונית הקיימת, המאמר מפתח מתודולוגיה חדשה למדידת דיאלוג, המורכבת הן מנקודת המבט של בית המשפט והן מנקודת המבט של המחוקק. במסגרת זו נבחנים הרטוריקה השיפוטית להצדקת ביקורת שיפוטית חוקתית, דוקטרינות מבוססות תגובה, סעדים חוקתיים ותגובות חקיקתיות. מאמר זה מציע מחקר אמפירי איכותני רחב היקף שמתפרש על פני מאות פסקי דין, ומבקש לבחון את ארבעת המדדים הדיאלוגיים הללו דרכם. מסקנת המאמר היא כי מבחינה דסקריפטיבית המשפט הישראלי מתאפיין ככלל בסממנים דיאלוגיים חזקים מאוד, אם כי בשנים האחרונות ניתן לזהות תחילתו של שינוי מגמה. מסקנה זו מבקשת להעשיר ולפתח את השיח בשאלות שעולות ממושג הדיאלוג ומן האופן שבו הוא נטמע במשפט הישראלי. בד בבד המאמר מעלה גם תהיות אחדות לעתיד לבוא לאורם של הממצאים העולים ממנו.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה יוסף בל, כרך כב, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה