אוטופיה, משפט, והשופט מישאל חשין | שולמית אלמוג ואריאל בנדור (כרך כו)

המאמר נכתב בעקבות סיפור החלום הדמיוני הפותח את פסק דינו הגדול של המשנה לנשיא (בדימ') מישאל חשין בפרשת עדאלה נ' שר הפנים, שבה דחה בית המשפט העליון, ברוב דעות, עתירות להכרזה על בטלותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003. המאמר מתאר את הדגם האוטופי – הכולל גם צבא ומלחמות – המוצג בספרו של תומס מור אוטופיה, אשר סיפור החלום של השופט חשין מרפרר אליו; מתאר את התייחסותו של השופט חשין לדגם האוטופי של מור ולמושג האוטופיה בכלל, ועומד על האופן שבו חשין, בעת ובעונה אחת, שולל את היתכנותה של אוטופיה במציאות של קונפליקט ומכיר באפשרות זו בפועל; מציג סוגים שונים של חשיבה אוטופית ואת ענף המחקר של לימודים אוטופיים, ומראה כי לצד מאפיין ה"אידיאליות", שהוא רכיב מהותי בהגדרת האוטופיה, המאפיין המוכר הנוסף המיוחס לאוטופיה, שהוא אי-התקיימות במציאות, אינו הכרחי; דן בהיבט האוטופי של המשפט, מציע הבחנה בין משפט נורמטיבי למשפט פרשני, ומצביע על זירות בשיח המשפטי העשויות להכיל היבטים אוטופיסטיים; עומד על ההיבטים האוטופיסטיים בפסיקתו של השופט חשין, מראה כיצד המאפיין העיקרי של מושג האוטופיה – האידיאליות של הסדר החברתי החלופי המוצע – מתבטא בהגותו ובפסיקותיו של השופט חשין, ומציע מתווה להתבוננות על מלאכת השיפוט שלו מבעד לעדשה של מושג האוטופייניזם; ולבסוף עומד על הזיקה המורכבת בין גדולתו המשפטית של מישאל חשין לבין ערכיו – האוטופיה האישית שלו כמשפטן.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה אלמוג שולמית, בנדור אריאל, כרך כו, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , , | כתיבת תגובה

זכות הגישה לערכאות כזכות אדם וכעקרון מסד על־חוקתי | יורם רבין ואלון רודס (כרך כו)

בעקבות פסק דינו של השופט חשין בפרשת ארפל אלומיניום

מאמר זה בוחן את תרומתו של השופט חשין לפיתוח זכות הגישה לערכאות בעקבות פסק דינו בפרשת ארפל אלומיניום, ואת השפעתו של פסק הדין על גיבוש תפיסתו החוקתית של השופט חשין. בפרשת ארפל אלומיניום הונחו היסודות להכרה בזכות הגישה לערכאות במשפט הישראלי כזכות אדם וכעקרון מסד על־חוקתי. המאמר מציג את עמדתו של השופט חשין בפרשת ארפל אלומיניום, ומתייחס לאופן שבו היא השפיעה על ביסוסה וחידודה של תפיסתו החוקתית בפסקי דין מרכזיים, בין היתר בהבחנה שיצר בין "עיקרי־מסד הנסבים על שיטת הממשל" לבין עיקרי מסד שהם "זכויות יסוד של היחיד". בהקשר זה המאמר כולל דיון בהכרה בזכות הגישה לערכאות כעקרון מסד גם במשפט המשווה, וכן בוחן את השאלה אם פגיעה בזכות חוקתית זו עשויה להיחשב תיקון חוקתי לא חוקתי.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כו, מהדורת הדפוס, רבין יורם, רודס אלון | עם התגים , , , , , , , , | כתיבת תגובה

דמותו של הפרקליט הציבורי בראי עבודתו של הפרקליט ד"ר מישאל חשין | יובל רויטמן (כרך כו)

השופט מישאל חשין עבד במשך כשש־עשרה שנים במשרד המשפטים, וכיהן, בין היתר, בתפקיד מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה ובתפקיד המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. מאמר זה מציג את הלקחים שניתן ללמוד מכהונה זו באשר לתפקידו של פרקליט ציבורי המייצג את המדינה בעתירות חוקתיות ומנהליות. נטען כי הפרקליט הציבורי נדרש לחיות בעולם של ניגודים: מן הצד האחד, הוא מחויב לייצוג הולם של מדיניות והחלטות שנקבעו והתקבלו כדין על ידי הדרג המדיני ועל ידי הפקידות הבכירה, ועליו לעשות כן במיטב יכולותיו, מרצו וכשרונו; ומן הצד האחר, הוא עובד ציבור המשמש נאמן של הציבור, וככזה הוא נדרש להיות מחויב לשלטון החוק, לעשיית צדק ולהגנה על האינטרס הציבורי ועל זכויות האדם והאזרח. האיזון בין שני צדדים אלו והיכולת להתנהל במציאות מורכבת זו הם לוז תפקידו של הפרקליט הציבורי.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כו, מהדורת הדפוס, רויטמן יובל | עם התגים , , , , , , , , , , | כתיבת תגובה

רשימה: האם מסחר במניות או באגרות חוב ב־TASE UP אין משמעו שהחברה היא חברה ציבורית או חברת איגרות חוב? | ערן רוזמן

האם מסחר במניות או באגרות חוב ב־TASE UP אין משמעו שהחברה היא חברה ציבורית או חברת איגרות חוב?

ערן רוזמן*

מבוא

רשימה זו דנה בשאלה האם חברה ישראלית שמניותיה או איגרות החוב שלה רשומות למסחר ב־TASE UP – מערכת מסחר ממוחשבת שמקיימת הבורסה לניירות ערך בתל־אביב בע"מ (שתכונה להלן: הבורסה או הבורסה בתל־אביב) הפתוחה להשקעה בידי משקיעים מוסדיים – נחשבת לחברה ציבורית או לחברת איגרות חוב, לפי העניין? סוגיה זו מעניינת כי היא מעמתת בין שתי מערכות המקיימות זיקה רעיונית בין זו לזו: דיני ניירות ערך הפוטרים רישום כזה ממשטר הגילוי שהם כופים על חברות המציעות ניירות ערך לציבור מצד אחד, ודיני החברות שמהדיון המתקיים ברשימה זו עולה כי הם מחילים על החברות הללו את האסדרה התאגידית המקיפה של חברות ציבוריות וחברות איגרות חוב מן הצד האחר. וכפי שנראה להלן, תוצאה זו נכונה לא רק במישור הפוזיטיבי אלא גם במישור הדין הרצוי.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה מהדורה מקוונת, רוזמן ערן, רשימות | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה

פרשנות החקיקה: גישתו של השופט מישאל חשין | אהרן ברק (כרך כו)

המאמר מתאר את מהות הפרשנות וגישתו הפרשנית של השופט חשין. בהמשך, מוצגים שלושה יסודות העומדים בבסיס תפיסתו של השופט חשין לפרשנות: לשון החוק, תכלית החוק וסבירותו של החוק. חלקו האחרון של המאמר דן ביחס ובאיזון בין יסודות אלו על פי השופט חשין.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה ברק אהרן, כרך כו, מהדורת הדפוס | עם התגים , , | כתיבת תגובה

ה"קוורטט" העברי – כך הקדים המשפט המנהלי בישראל את זמנו | דפנה ברק־ארז (כרך כו)

המאמר בוחן כיצד בית המשפט העליון של ישראל הקדים בשנותיו הראשונות חידושים משפטיים שחלו במשפט המנהלי האנגלי רק מאוחר יותר. זאת, אף שמלכתחילה שימש המשפט האנגלי מקור השראה להתפתחותו של המשפט הישראלי. הערכתם של "חילופי התפקידים" המתוארים נעשית תוך התבוננות על ארבעה פסקי דין תקדימיים שניתנו באנגליה רק בשנות השישים של המאה הקודמת ואשר בית המשפט העליון של ישראל חזה אותם למעשה קודם לכן. מוסבר כי הדבר התאפשר מאחר שהפסיקה הישראלית – אשר התבססה על העקרונות האנגליים – לא כרעה תחת הנטייה (המופרזת לעיתים) לפסוע בתלם שחרשו התקדימים המסורתיים. נוסף על כך, מערכת המשפט בישראל, שחגגה את עצמאותה, חשה בת חורין לבחור את אפיקי ההתפתחות המתאימים לה. במבט רחב יותר המאמר מצביע על כך שבניגוד להנחה שתהליכים של השפעה משפטית מבוססים תמיד על "זרימה" של ידע משיטת משפט בעלת מעמד של "הורה" לשיטות משפט הנחשבות "בנות" שלה, בפועל ההתפתחות יכולה להיות מורכבת יותר: שיטות "בנות" אלה יכולות אף לחזות התפתחויות בשיטה שהולידה אותן ולהציג דרכים חלופיות שטרם נבחנו בה.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה ברק-ארז דפנה, כרך כו, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

חלוקתה של זכות היוצרים בין בני זוג – עיין ערך: "אהבה" | טל איטקין (כרך כד)

העידן הנוכחי מספק למערכת המשפט אתגרים רבים הקשורים לפירוקו של התא המשפחתי, בפרט בכל הנוגע בחלוקת נכסיהם של בני זוג שנישואיהם עלו על שרטון. המשטר הרכושי בישראל קובע כי נכסים שנצברו בתקופת הנישואים יהיו ככלל משותפים לשני בני הזוג בעת פרדתם. עם נכסי התא המשפחתי הללו נמנים נכסים מוחשיים ונכסים בלתי מוחשיים. במרוצת השנים חלו תמורות רבות בדין הנוגע בנכסים הבלתי-מוחשיים ובבעלות עליהם, ונטיית הדין היא לראות במשאבים אלה נכסים משותפים. בד בבד, בתחום אחר של המשפט, דיני זכויות היוצרים רואים ביוצר בעלים ראשוניים ובלעדיים של הזכות. גישות תיאורטיות שונות בזירה האקדמית מעניקות צידוקים למתן הגנה ליוצר, ליצירה ולשמירתה של הזכות בידי היוצר. הפסיקה והמחקר בישראל טרם נדרשו להתמודד עם השאלה הערכית של חלוקת זכויות היוצרים ומידת השתייכותן למסת הנכסים הנתונה לחלוקה בין בני זוג בעת פרדתם. העדרו של דיון בחלוקת זכות היוצרים בין בני זוג מצריך בחינה של זכות ייחודית זו, על שלל רבדיה והיבטי חלוקתה במרחב המשפחתי. המאמר ידון בשאלות הנלוות לחלוקתה של הזכות – מה יהיו היקפי חלקיהם של היוצר ושל בן זוגו? כיצד יוערך שווייה של הזכות? כיצד היא תנוהל לפי הצורך בין הצדדים? כיצד תיעשה חלוקתה בעת סיומה של הדרך המשותפת? לבסוף יציג המאמר שני מודלים דוקטרינריים לחלוקת הזכות, שכל אחד מהם יהלום נסיבות מסוימות הקשורות לטיבה של הזכות, לצדדים ולנסיבות המקרה המיוחדות.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה איטקין טל, כרך כד, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

העלבה מרשיעה – הרשעה מעליבה? על רשויות התביעה והכרעות בתי המשפט ביחס לעברה של העלבת עובד ציבור | גיא אלון (כרך כד)

מאמר זה עוסק בסוגיית הסנקציה הפלילית העשויה להיות מוטלת על אזרח בגין התבטאותו נגד עובד ציבור, ובמערכת הנורמות הרלוונטיות שתחול במקרה זה. המאמר מציג את הבסיס העיוני של דינים אלה – דיני לשון הרע האזרחיים ודיני העלבת עובד ציבור הפליליים (להלן: דיני ההעלבה) – וטוען כי קיים כשל לוגי הנובע מהיישום הבעייתי של דיני ההעלבה הפליליים.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה אלון גיא, כרך כד, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , , , | כתיבת תגובה

"משנים מפני השלום": חופש הציווי או חופש החוזים? חופש החוזים עדיף – היבטים עיוניים ומעשיים בהסדרתה של הצוואה ההדדית | עירית רייך־זיו (כרך כד)

המאמר מבקש להתמודד עם המתח הבסיסי הטבוע בצוואה ההדדית – המתח שבין מאפייניה הצוואתיים של הצוואה ההדדית (בהיותה כלי משפטי להעברת רכוש לאחר פטירה) לבין מאפייניה החוזיים (בהיותה תוכנית שנערכת בין שני פרטים בשיתוף פעולה ותוך הסתמכות הדדית). ייחודיותה של הצוואה ההדדית, ככלי משפטי בעל שני פנים, וההתנגשות בין הערכים הסותרים הגלומים בה – ערכים צוואתיים של הדירוּת וחירות אל מול ערכים חוזיים של הסתמכות וכבילה – מייצרות קשיים שונים בסיווגה העיוני ובהסדרתה הנורמטיבית.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כד, מהדורת הדפוס, רייך־זיו עירית | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

Faith in Strasbourg? Religious Freedom in the European Court of Human Rights | John Witte, Jr. (Vol. 25)

Distinguished Israeli law professor Natan Lerner was a leading scholar of religious freedom for both individuals and groups. He pressed for the integration of national, regional, and international protections of religious freedom, and the harmonization of religious freedom with other fundamental rights claims. This Article, dedicated to the memory of Professor Lerner, analyzes the rapidly growing body of religious freedom and related case law issued by the European Court of Human Rights in Strasbourg. And in keeping with Professor Lerner’s comparative law methodology, the Article compares the Strasbourg Court’s jurisprudence on religious freedom with that of the United States Supreme Court, finding substantial and surprising confluence of opinions, but also some creative tensions.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה ג'ון ויטי הבן, כרך כה, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , , , , | כתיבת תגובה