קודיפיקציה חוזית בתחילת האלף השלישי: הקצאת סיכונים לעומת תיקוף של יחסים בחוק דיני ממונות | יונתן יובל (כרך ד)

הטענה הבסיסית של מאמר זה היא כי את מעשה הקודיפיקציה הישראלית החדשה של דיני החוזים יש לראות – ורק כך ניתן להבינו – כחי במתח בלתי-פתור, ואולי בלתי-פתיר, בין שתי ראִיות משפטיות תיאורטיות שונות. האחת היא פורמליזם: גזירת כללי התנהגות להקשרים שונים מכמה מושכלות-יסוד. מעשי קודיפיקציה מתבססים תמיד על יסוד פורמליסטי מסוים. זהו המאפיין המערכתי שלהם – היומרה לקוהרנטיות פנימית, ולוּ מינימלית. הראייה האחרת היא הראייה היחסותית (relational), הרואה בדיני החוזים בעיקר תיקוף של יחסים בין צדדים ליחסי-חליפין.

   הפורמליזם מדמיין עולם (אוטופי או לא), וגוזר מערכיו כללי פעולה. הגישה היחסותית מתבוננת על העולם הקיים ועל הפרקטיקות הקיימות בו, ובונה את הנורמות החוזיות על בסיס מה שהיא תופסת כחשוב וכמרכזי במערכות יחסים. הפרויקט הקודיפיקטיבי הישראלי נבנה משתי ראִיות "אידיאולוגִיות" אלה: מחד גיסא, הוא משתדל לארגן את המשפט האזרחי כמערכת ערכית קוהרנטית הנשמעת לכמה ערכים בסיסיים ותכליות-יסוד; ומאידך גיסא, רוב השינויים הנעשים (לפחות בפרקים העוסקים בחוזים, שרק בהם אדון כאן) אינם אלא הכנסה בגדר החקיקה של סדרת פסיקות יחסותיות של בתי-המשפט מן השנים האחרונות. היסוד הפורמליסטי אמור להעניק לקוד משמעות וחשיבות ערכית, ואילו היסוד היחסותי אמור לעשותו לרלוונטי. לעליית חשיבותן של התובנות היחסותיות בשנים האחרונות יש ביטוי מובהק, גם אם לא שיטתי, בקוד המוצע.

מאמר זה יפרט ויבחן טענה זו, וידגים אותה על בסיס כמה הוראות מרכזיות – כאלה הקיימות בקוד וכאלה שאינן קיימות בו. הוא מתמקד בסוגיות תרופתיות וכמו-תרופתיות הקשורות בעיקר לביטול החוזה בשל הפרתו, ועושה זאת מתוך השוואת הקודיפיקציה לשני משטרי חוזים מודרניים ומשוכללים: עקרונות דיני החוזים האירופיים משנת 2003 (Principles of European Contract Law, ובקיצור PECL); וחוק מסחרי חשוב שנותר מחוץ לקודיפיקציה, הוא חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), התש"ס-1999, המבוסס על אמנת האו"ם בדבר חוזים למכר טובין בין-לאומי, 1980 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, ובקיצור CISG).

להורדת המאמר המלא

Contract Law in the Third Millennium: Neo-Classical and Relational Contract Theories in the New Israeli Civil Code

Jonathan Yovel

This article analyzes modern codification of contract law in view of theoretical tensions between neo-classical and relational approaches to contract law. The argument is both interpretative and normative: it claims that these tensions explain contract and contract-related regulation, and advocates more relationally-oriented doctrines and approaches.
The present context is the new proposed Israeli Civil Code. The general contracts section of the code is analyzed in terms of formalistic and realist-relational approaches. The formalist aspect is that which allows the code a measure of normative and conceptual consistency. Formalism conceives of a reality (utopian or not), then proceeds to apply the vision in particular contexts. The legal movement is from the code to practice. Relational approaches, on the other hand, work from social practices of exchange to law, requiring that contract law recognize and validate their forms of normativity, ranging over broader frameworks of relations.
The study centers on four sections of the code, loosely arranged around the question of avoidance (termination, rescission) of the contract following a breach. (Contract formation and interpretation are briefly addressed as well). The topics are studied analytically, normatively and in comparison to parallel or analogous sections of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 1980 (CISG) as well as those of the Principles of European Contract Law, 2003 (PECL).

    The following topics are discussed: 1. Practice and partial performance as substitute for formal requirements (such as writing); 2. Nachfrist mechanisms that allow for contract rescission following non-fundamental breach; 3. Devices allowing aggrieved parties to forsake or at least postpone rescission of the contract following breach, such as unilateral price reduction and postponement of performance; 4. The right of the party in breach to “remedy” the non-performance even after the time for performance has passed. This last device, associated more than any, perhaps, with Karl Llewellyn’s UCC §2-508, is entirely absent from the new Code. The article argues that a correct relational approach would include it.

   The article concludes with the claim that the gradual shift from formalistic and neo-classical approaches towards relational insights in Israeli contract law is evident in the new Code. However, this is mainly due to activist adjudication rather than to a full-fledged theoretical commitment. The immediate significance of this would be the continuing central role of the courts in developing contract law – even on the doctrinal level – that many hoped the Code would reduce.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה יובל יונתן, עם התגים , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s