על הדבש ועל העוקץ – הרהורים על פרק התרופות בהצעת הקודקס האזרחי | יהודה אדר (כרך ה)

פרק התרופות בהצעת חוק דיני הממונות משקף ניסיון נועז – יש שיאמרו מהפכני – להפוך את דיני התרופות מאוסף של דינים ספציפיים אשר נספחים לענפים שונים של המשפט המהותי לענף משפטי אחד, אוטונומי ושיטתי. הפרק, שהוכתר בשם "תרופות בשל הפרת חיוב", חותם את חלק החיובים של הקודקס המוצע, והוא מיועד לחול על הפרת חיובים אזרחיים, ובכלל זה הפרות חוזים ועוולות נזיקין. מאמר זה הוא ניסיון ראשון לפרוש תשתית עיונית רחבה לענף דיני התרופות, אשר לאורה המחבר מבקש לבחון בעין ביקורתית את הסדרי-היסוד של פרק התרופות ואת המתודה שלו. הבחינה העיונית נעשית במאמר אגב התמקדות בכמה שאלות-יסוד שפרק התרופות מעורר, ואשר לדעת המחבר אינן זוכות במענה ברור בנוסח הקיים של הצעת החוק ודברי ההסבר המלווים אותה. אגב הדיון בשאלות אלה מובהרת תרומתו של פרק התרופות לביסוסה של תורת תרופות ראויה. עם זאת, המחבר מצביע על עניינים אחדים הטעונים הבהרה או תיקון בפרק התרופות במתכונתו הקיימת.

בפרק א של המאמר מוצעת הבחנה עיונית חדשה בין המושג "תרופה" לבין המושג "סעד", הבחנה שהמחבר רואה אותה כחיונית לשם הסדרה קוהרנטית של תחום התרופות. בפרק ב תידון שאלת היקף תחולתו של פרק התרופות, ובעיקר שאלת תחולתו הפוטנציאלית על חיובים שאינם חוזיים או נזיקיים ועל חיובים שבין הפרט לבין רשות ציבורית. בפרק ג המחבר פורש מודל עיוני כללי של דיני תרופות, ובוחן לאורו את השאלה אם פרק התרופות במתכונתו הנוכחית ממצה את קשת התרופות הבסיסית שהמשפט האזרחי מציע למקרים של הפרת חיובים. פרק ד מוקדש להצגת ביקורתו העיקרית של המחבר על פרק התרופות. טענתו היא כי הפרק במתכונתו הנוכחית מהווה אומנם תשתית ראשונית מבורכת, אולם חסרה בו הכְוונה נאותה של שיקול-הדעת השיפוטי בפסיקת תרופות. במילוי חֶסר זה המחבר רואה את האתגר העיקרי של דיני התרופות בעידן הקודיפיקטיבי.

להורדת המאמר המלא


Of the Honey and the Sting – Some Reflections on Remedies and the Draft Civil Code

Yehuda Adar

The remedies section in the Israeli draft civil code reflects a bold – some might say revolutionary – attempt to turn the law of remedies from a set of specific rules appended to various branches of substantive law into a single, autonomous and systematic legal branch. The section, entitled “Remedies for Breach of Obligation,” concludes the fourth part of the proposed code (dealing with obligations) and applies to the violation of any civil obligation, including breach of contract and the commission of torts. This article attempts to provide a broad theoretical framework for the law of remedies in the light of which the basic principles of the remedies section and its method may be evaluated. The inquiry focuses on a number of essential questions which, in the author’s view, are left unanswered in the proposed section as well as the official commentary accompanying it. In the course of the discussion, the author clarifies the ways in which the new remedies section contributes to the establishment of a general theory of remedies. Nevertheless, the author mentions several issues requiring revision or clarification in the present form of the proposal.

In Part 1 of the article, the author proposes a new theoretical distinction between a “remedy” and a “relief”, a distinction the author views as vital for the creation of a coherent “law of remedies”. Part 2 examines the scope of the remedies section and in particular its potential application to obligations arising from sources other than contract and tort, as well as to obligations between individuals and public authorities. In Part 3, the author presents a general theoretical model for the law of remedies. In light of this model the author then moves to examine the question of whether the remedies section in its present form is comprehensive enough to include all the traditionally remedial reactions to breach of civil obligations. In part 4, the author presents his main criticism of the section. His contention is that although the remedies section constitutes a welcome initial framework, it lacks sufficient guidance for the exercise of judicial discretion in the awarding of remedies. The author views the correction of this deficiency as the main challenge facing the law of remedies today.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה אדר יהודה, עם התגים , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s