רשלנות לעומת אחריות מוחלטת: ההבדלים ביניהם והשלכותיהם על מהי הרפורמה הנדרשת בישראל בתחום הרשלנות הרפואית | נעם שר (כרך ו)

המאמר מבקש לחשוף הבדלים שטרם נבחנו בין כלל הרשלנות ובין כלל האחריות המוחלטת ולבחון לאורם את הרפורמה הדרושה, אם בכלל, בתחום האחריות הרפואית. התזה המרכזית במאמר היא כי רשלנות כבסיס להטלת אחריות יוצרת מנגנון מיוחד, שונה בטיבו ממנגנון האחריות המוחלטת. מנגנון הרשלנות יעיל יותר מכמה סיבות, שמתמקדות בתפקידו של הדין לפתור בעיות של מידע חלקי שגורמות לכשל חלקי של שוק הבריאות: ראשית, הוא מתמרץ את הצדדים הרלוונטיים לתביעה הכספית הפוטנציאלית, להשקיע בחיפוש המידע הנחוץ להם לצורך הגשת התביעה והתגוננות מפניה ובהערכתו של אותו מידע. זהו גם המידע הנחוץ לשוק הבריאות לצורך פתרון בעיות המידע החלקי הקיימות בו. שנית, הוא נותן לרופאים ולמוסדות הרפואיים תמריץ לבצע התאמה לאורך זמן של הפרוצדורות הרפואיות הנאותות. שלישית, הוא מנצל את המוניטין המקצועי של השחקנים בשוק לצורך פתרון בעיות המידע החלקי. רביעית, הוא מוסיף את בית-המשפט כמעגל פיקוח נוסף. חמישית, הוא נותן תמריץ למוסדות הרפואיים להשקיע בפיקוח גם במקרים שהסיכון כי ייתגלו הינו מזערי או שהסיכון כי הימצאותם תפורש כפגם במקצועיותו של הרופא ושל המוסד הרפואי הינו מזערי. שישית, לכלל הרשלנות יש השפעה חיצונית חיובית הדדית על יעילות תפקודם של מנגנוני התביעה הפלילית והמעין-פלילית. שביעית, הוא מסייע לדין להקטין עלויות שנובעות מהיעדר סטנדרטיזציה. שמינית, הוא נותן למוסדות הרפואיים ולחברות ביטוח האחריות תמריצים חזקים לפיתוח מנגנון של ניהול סיכונים.

במאמר אטען כי כלל הרשלנות מאפשר לדין להשיג גם פיזור סיכונים יעיל יותר: ראשית, בעיות המידע החלקי פוגמות גם במנגנון פיזור הסיכון בשוק. שנית, הוא מאפשר לפזר את הסיכון בגין טעויות רשלניות בנפרד מן הסיכון בגין טעויות שאינן רשלניות. שלישית, המוסדות הרפואיים הם המבטח היעיל ביותר (The most efficient insurer) של סיכונים בגין טעויות רשלניות. לבסוף אטען כי לכלל של רשלנות יש יתרונות יעילות וחלוקת רווחה על-פני כלל של אחריות מוחלטת הן בהתייחס למטרת הדין לכוון את התנהגותם של המשתתפים בשוק הבריאות והן בהיבט של ביטוח ופיזור הסיכון.

מן המודל האמור אבקש להסיק מסקנות לגבי השאלה האם נדרשת רפורמה בתחום האחריות הרפואית וכן אילו כלי מדיניות מגדילים את הרווחה החברתית ואילו כלי מדיניות מקטינים אותה. בין היתר אטען כי אין זה ראוי להטיל מגבלות על פעולת מנגנון הרשלנות, דוגמת ויתור על היות הרופא נתבע בהליך המשפטי והותרת המוסד הרפואי בו מועסק הרופא כנתבע או הגבלת הפיצוי בגין כאב וסבל. עוד אטען כי ראוי ליצור ולשכלל מנגנונים שיסייעו בפתרון בעיות המידע החלקי הקיימות בשוקי הבריאות. כך, לדעתי כדאי לשקול לקבוע בחוק חובת גילוי נאות מנדטורית כללית בשוק הבריאות, דוגמת חובת הגילוי הקיימת בשווקי ניירות-הערך, לרבות הקמתה של רשות מרכזית דוגמת The Securities and Exchange Commission (SEC) בארה"ב ורשות ניירות ערך בישראל, וקיומם של מנגנונים משלימים דוגמת אלה הקיימים ברגולציה של שוק ההון. כן מוצע להקים רשומה לאומית של מידע שתאגד את כל המידע הרלוונטי לצורך השגת העיקרון של גילוי נאות בשוק הבריאות. מן התזה נובע עוד כי פעולת מבטחי אחריות מסחריים פרטיים כשומרי-שער (Gatekeepers) נוספים צפויה להיות יעילה ואין הצדקה להתערבות הרגולטור בשווקי ביטוח האחריות הרפואית.

מן התזה האמורה ניתן לדעתי ללמוד גם על העקרונות המשפטיים הראויים להחלה על-ידי בתי-המשפט בשאלות של אחריות רפואית. כך, לבית-המשפט יכול להיות תפקיד מרכזי בשכלול מנגנון האחריות הרפואית, באמצעות שימוש בפסקי-הדין להעברת המידע הרלוונטי לשוק. כן ראוי לדעתי לחסום "ערוצי מילוט" של רופאים ומוסדות רפואיים מדיון באחריותם הרפואית שיחשוף את התנהגותם הרשלנית. כך, ראוי לדעתי לשקול הטלת איסור על הסדרי שיפוי והשתתפות חוזיים בין קופות-החולים ובין רופאים.

להורדת המאמר המלא

Negligence Versus Strict Liability: The Differences Between Them and Their Implications on the Required  Medical Malpractice Reform in Israel

 Noam Sher

The article seeks to explore previously undiscussed differences between the negligence and strict liability rules and thereby examine the required medical liability reform in Israel, if such reform is indeed required. My main thesis is that negligence as a basis for liability entails a unique mechanism, which is essentially different than the strict liability mechanism, and is more efficient for several reasons, related to the legal function of resolving partial information problems which cause partial failure in the healthcare market. Among other things, the negligence mechanism: First, motivates the parties to a potential damages claim to invest in information gathering. Moreover, the information they require privately is also the information required by the healthcare market to resolve its incomplete information problems; Second, motivates doctors and medical institutions to adjust the appropriate medical procedures through time; Third, uses the market players' professional reputation to resolve the market's incomplete information problems; Fourth, introduces the courts as an additional oversight level; Fifth, motivates the Health Maintenance Organizations (HMOs) to invest in oversight even in cases where the risk of exposure of malpractices is negligible or where the risk that they by exposed would be attributed to lack of professionalism by the doctor or the organization is negligible; Sixth, has a mutual positive externality on the efficiency of the criminal and quasi-criminal claims mechanisms; Seventh, assists the law in reducing costs resulting from lack of standardization. Eighth, it provides HMOs and liability insurance providers with strong incentives to develop a risk management mechanism.

I claim that the negligence rule also allows the law to achieve a more efficient risk distribution, for the following reasons: First, the incomplete information problems also impede the market's damage distribution mechanism; Second, it makes it possible to distribute the risk owing to negligent errors separately from the risk owing to non-negligent errors. Third, HMOs act as the most efficient insurer, mainly in distributing negligent error risks. Finally, I argue that the negligent rule offers efficiency and welfare-distribution advantages compared to the strict liability rule, both in terms of the legal objective of directing the healthcare market players' behavior and in terms of insuring and distributing the risk.

The model presented in this article will be used to shed light on the question of medical liability reform and to suggest which policy tools promote social welfare and which do not. Inter alia, I argue that it is inappropriate to wave the victim claim against the doctor leaving as a defendant the HMO which employes her services alone or capping damages awarded for pain and suffering. I will also argue that it is inappropriate to create and refine mechanisms to assist in resolving the healthcare market's incomplete information problems. legislators should consider the legislation of general mandatory disclosure, similar to that which exists in the securities market, including the establishment of a central authority such as the Securities and Exchange Commission (SEC) in United States or Israel Securities Authority (ISA) and regulating the mandatory disclosure duties. I also suggest a national listing to include all the information relevant to ensuring disclosure in the healthcare market. The present thesis also suggests that the functioning of private, commercial liability insurers as additional gatekeepers is expected to be efficient, and that there is no justification for the regulators' intervention the medical liability insurance markets.

The present thesis also points to the legal rules which should be applied by the courts to questions of medical liability. It suggests that the courts can play a pivotal role in refining the medical liability mechanism by using decisions to convey the relevant information to the market. Furthermore, existing "escape routes" should be blocked, so as to prevent both doctors and HMOs from shirking liability. Thus, legislators should consider prohibiting contractual indemnity and contribution between healthcare service providers and doctors.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה מהדורת הדפוס, שר נעם, עם התגים , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s