מאמר זה מציע ניתוח ביקורתי של המשטר החוקתי הנוהג בישראל. המאמר דן בשלושה היבטים מרכזיים בהקשר זה: הראשון עוסק בשאלת-היסוד אם יש בכלל חוקה במדינת-ישראל; השני ערכי-מהותי; וההיבט השלישי מתייחס לשאלת סמכותו של בית-המשפט לדון בסוגיות מסוג זה ובפועל ליצור חוקה למדינת-ישראל.
חלקו הראשון של המאמר מטיל ספק בעצם קיומה של חוקה במדינת-ישראל, אשר אין בה שום מסמך רשמי הנושא כותרת זו, ומצביע על הקשיים בראיית הכנסת כממלאת תפקיד כפול – של מחוקק ושל אסֵפה מכוננת. הרעיון שלפיו הכנסת פועלת ב"שני כובעים", דהיינו כגוף מחוקק וכאסֵפה מכוננת נצחית, מעורר קשיים ניכרים, במיוחד לנוכח העובדה שביכולתה לעבור מתפקיד לתפקיד בתוך דקות. לכך מצטרפת השאלה אם הכנסת יכולה, בתפקידה כאסֵפה מכוננת, לכבול את עצמה ולקבוע, למשל, שחוק-יסוד לא ישונה אלא ברוב של שני שלישים מחברי-הכנסת או אפילו פה אחד? לשאלה זו אין תשובה משום שאין למדינת-ישראל חוקה.
סוגיות אלה מתקשרות לשאלות של מהות כאשר בית-המשפט עושה שימוש בתיאוריה שיש לנו חוקה לשם ביטול חקיקה של הכנסת, וזאת כאשר בית-המשפט עצמו קובע באמצעות פרשנות מהם ערכיה של אותה חוקה. במקרים רבים קשה למצוא בסיס לפרשנות זו בלשונם של חוקי-היסוד. פעמים מדובר אף בפרשנות המרוקנת הוראות חקיקה מתוכנן, וזאת על-מנת להקנות לחוק-היסוד תוכן שיעלה בקנה אחד עם השקפת-עולמו של בית-המשפט. קלות השימוש בשיטה זו על-ידי בית-המשפט אל מול הקושי החקיקתי לתקן את הפסיקה, הופכת לעיתים את פרשנות בית-המשפט לבלתי-הפיכה כמעט.
היבט נוסף, הנוגע במישור המהותי של המשטר החוקתי בישראל, בוחן את שאלת קיומם של "עקרונות-יסוד" של השיטה, ואת היכולת של בית-המשפט להשתמש בהם באופן המעמיד את בית-המשפט לא רק מעל המחוקק, אלא גם מעל החוקה ומעל הכנסת בתפקידה כ"אסֵפה מכוננת". המאמר מצביע, בחלקו השני, על כך שאין זה מתפקידו ומסמכותו של בית-המשפט "לגלות" או להמציא עקרונות-יסוד של השיטה שיהפכו את הרשות השיפוטית לרשות העליונה במדינה. השאלות העקרוניות מתחדדות לנוכח הטמעת גישה קיצונית של זכויות אדם בפסיקתו של בית-המשפט העליון, ולנוכח פרשנותו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בצורה החורגת במידה רבה מלשון החוק, ובאופן הכופה את השקפת-עולמו של בית-המשפט על המחוקק באמצעות שימוש פרשני נרחב בביטוי "כבוד האדם".
שאלת סמכותו של בית-המשפט ושאלת ה"שפיטוּת" נידונות בחלקו השלישי של המאמר. חלק זה מנתח את פסיקותיו של בית-המשפט העליון בשאלות חוקתיות בעשורים האחרונים, ומזהה מגמה ברורה של התחזקות "האקטיביזם השיפוטי", אשר משתקף, בין היתר, בהענקת סמכות-יתר לבית-המשפט. בהקשר זה נידונה גם ההבחנה בין גישתו של בית-המשפט העליון ה"ישן" (שפעל בישראל עד שנות השמונים של המאה הקודמת) לבין בית-המשפט ה"חדש". ההבדל נעוץ הן באקטיביזם החריף של בית-המשפט ה"חדש" והן במטרות שלמענן הופעלה פרשנות אקטיביסטית, המבטאת את השקפת-עולמו של בית-המשפט. פרשנות אקטיביסטית של בית-המשפט ה"ישן" הופעלה כדי להגן על המדינה הציונית, שבית-המשפט העליון הכיר בסכנות האורבות לפתחה. הסופר-אקטיביזם של בית-המשפט העליון ה"חדש", לעומת זאת, מופעל בדרך הגורמת לרדיקליזציה של זכויות אדם, לא פעם תוך התעלמות מהסכנות הצפויות למדינה. חלק זה של המאמר דן גם בסוגיות הקשורות למדיניות הרצויה של הפרדת הרשויות, ובפרט בצורך להציב גבולות שפיטוּת לבית-המשפט, תוך ראייתו כמוסד בעל כוח רב. זאת, בניגוד להשקפה שמפחיתה מסכנותיו של האקטיביזם השיפוטי, ואשר טוענת כי אין לו לבית-המשפט "לא חרב ולא ארנק" – השקפה שאין לה בסיס במציאות.
אתר משפט ועסקים 