סקירה: הסדנה השנתית בקניין רוחני של הפורום האקדמי הישראלי לקניין רוחני 2012

ביום 18.10.2012 נערכה במרכז הבינתחומי הרצליה, הסדנה השנתית בקניין רוחני של הפורום האקדמי הישראלי לקניין רוחני. הסדנה נערכה במתכונת של ארבעה מושבים, בשניים מתוכם הוצגו מאמרים אקדמיים בנושאי זכויות יוצרים ופטנטים, ובשניים נערכו שולחנות עגולים בנושאים אקטואליים – תזכיר הצעת חוק זכויות יוצרים (אמצעי הגנה אלקטרוניים) ופרשת אדידס.

המושב הראשון של הסדנה עסק בנושא זכויות יוצרים, ובו הציג פרופ' מיכאל בירנהק את מאמרו "כור ההיתוך של דיני זכויות יוצרים: Urheberrecht בירושלים"; אלדר הבר הציג את מאמרו אודות Copyright Criminalization; וישראל (רולי) בר הציג את מאמרו "עושים (צ)חוק – שלושה פרדוקסים משפטיים של סאטירה וזכויות יוצרים".

במושב השני של הסדנה, שנסב על פטנטים, הציגה נעמי גרשוני את מאמרה "מדיניות פטנטים אופטימלית כאשר שמירת סודיות היא בעלת ערך"; טליה פונצ'ק הציגה את מאמרה "האם קניין רוחני מהווה חסם לכינון שיתופי פעולה? תאי-גזע כמקרה מבחן"; וד"ר דניאל בן-אוליאל (מאוניברסיטת חיפה) הציג את מאמרו "הרמוניזצית מדיניות פטנטים בכלכלות מתפתחות (emerging economies): השגות אמפיריות".

נושאו של המושב השלישי  בסדנה היה תזכיר לתיקון חוק זכויות יוצרים (אמצעי הגנה טכנולוגיים ומידע טכנולוגי אודות ניהול זכויות יוצרים), התשע"ב-2012. תזכיר זה מתיימר ליישם את סעיף 11 לאמנת ה-WCT משנת 1996, שישראל אינה מחויבת לה. סעיף זה, המנוסח באופן כללי, ניתן ליישום בדרכים שונות, החל מיישומו המחמיר באמריקה באמצעות ה-DMCA ועד לאימוצו המקל בניו-זילנד. התזכיר בא להגן על מנגנוני נז"ק (ניהול זכויות קניין; ובאנגלית DRM), שמטרתם להגן על זכויות קניין רוחני.

בדיון עלו טענות בעד ונגד מנגנון ה-DRM וההגנה המשפטית עליו. עו"ד שירי כשר תיארה את ה-DRM כניסיון של בעלי הזכויות לבצע אכיפה עצמית של אותן זכויות המוקנות להן בחוק. עו"ד תמיר אפורי העלה את את החששות של בעלי הזכויות מכך שקניינם יופץ (כפי שקורה בפועל) לכל דכפין באינטרנט, ובהקשר זה ציין את היעדרם של חלק מהשירותים מבוססי ה-DRM בישראל (נטפליקס והחדירה הנמוכה של ספרים אלקטרוניים בעברית). עו"ד אייל שגיא העיר כי אפקט אחד של ה-DRM הוא היכולת שלו לאפשר הנגשה של תכנים במחירים נמוכים יותר, על-גבי פלטפורמות שלא היו יכולות להיות נגישות בלעדי ההגנה הזו (דוגמת קונסולות משחק או קוראים אלקטרוניים).

מנגד, ד"ר אורית פישמן אפורי שאלה מדוע יש לפגוע בעקרון הניטרליות הטכנולוגית כדי להגן על מודל עסקי? התערבות זו של המחוקק היא בגדר סוס פרא שאין לדעת כיצד ישפיע על השוק או על פיתוחים טכנולוגיים. עו"ד דן בורכוב העיר בהקשר זה שה-DRM לא ממש פותר את בעיית ההעתקות בעולם הדיגיטלי, אלא יוצר אנטגוניזם. יתר על כן, מאחר שמי שמיישם את האמצעים האלה הוא בדרך כלל לא בעל הזכויות אלא ספקי השירות, הרי שנתינת זכות בדין שבסיסה בדיני הקניין הרוחני לגורם שאינו אלא מתווך או עסק מסחרי שאינו בעל הזכויות, מעלה שאלות היורדות לשורשם של ההצדקות והאיזונים בין בעלי הזכויות והציבור.

חלק מהדוברים התייחסו להגנה המשפטית על ה-DRM כעל פתרון נוח לתעשיית התוכן. בהיעדר ההגנה המשפטית, ציין פרופ' בירנהק, ייאלצו ספקי התוכן או בעלי הזכויות לייצר "מנעול" חזק יותר, שקשה לפרוץ. ההגנה המשפטית מאפשרת לתעשיית התוכן לייצר "מנעול זול", ובכך לא להידרש ליעילות טכנולוגית. עו"ד יהונתן קלינגר ערך אבחנה בין משתמש רגיל למשתמש מתוחכם, בציינו שהאחרון הוא המסוגל לפרוץ, ולאו דווקא המשתמש הרגיל, ועל כן יש לשים לב להגנות שהמחוקק בוחר לשים על ה-DRM.

ביחס לתזכיר החוק עצמו, פרופ' בירנהק הצביע על דמיונו לנוסח החוק הניו-זילנדי המקל, ועו"ד אפורי סבר כי התזכיר לא יוצא ידי חובתו במישור המשפט הבין-לאומי. בהצהרת בייג'ינג ישנם תנאים של מידתיות ושל שיקול-דעת, ואם גישת התזכיר היא שכל שימוש הוגן מותר, אז ההגנה הופכת לאות מתה. עו"ד דן בורכוב העיר כי הסיפא, המגדירה מהו "מכשיר אכיפה", "ובלבד שאין לו שימוש אחר", היא רחבה מאוד, והצר כי העובדה שמדובר בעוולה אזרחית בלבד, בציינו שאף לפי הדין הניו-זילנדי מדובר בעבירה פלילית.  עו"ד קלינגר חווה דעתו שהפיצויים הסטטוטוריים הקבועים בחוק הם בעייתיים, וכן כי ביחס ל-DRM, זכויות היוצרים לא פוקעות: כאשר זכויות היוצרים פוקעות בחלוף 70 שנים ממות היוצר, ההגנה על הDRM-, ששומר על היצירה, לא פגה. ד"ר אסף יעקב הציע לצרף חובת גילוי ביחס לצרכנים, שקיימים במוצר אמצעי DRM, בדומה למודל הגרמני. עו"ד טוני גריינמן הצביע על כך שהתזכיר מתמודד עם בעיות של copy protection ולא של access protection. לשיטתו, היה צריך להקנות זכות בלעדית לבעל זכויות היוצרים לאפשר גישה ליצירתו, כאשר היא מוגנת בסיסמה. קשה לומר שזכות כזו היא לא לגיטימית.

המושב הרביעי של הסדנה עסק בענייןע"א 563/11 אדידס נ' ג'לאל יאסין. בפרשת אדידס נידון מקרה בו יבואן נעליים לשטחי הרשות הפלסטינית עיצב נעל בעלת סממנים דומים מאוד לנעל של חברת אדידס, לה היו בצד הנעל ארבעה פסים במקום שלושה. כאשר מטען הנעליים הגיע לנמל אשדוד, הסחורה נעצרה אצל פקיד המכס. היבואן הציע להוסיף סימן מבדיל על-מנת להוציא את הסחורה מהמכס. בית-המשפט דן בשאלה האם ארבעת הפסים בצד הנעל עלו כדי פגיעה בסימן המסחרי של אדידס; האם עיצוב הנעל של הסוחר עולה לכדי גניבת עין; והאם הטיעון של עשיית עושר ולא במשפט רלוונטי למקרה של קניין רוחני. ד"ר אמיר חורי סבר כיהחלטת בית-המשפט מוטעית. היא ממחישה את היעדרו של דין ברור בסימני מסחר. שאלות כגון מהו סימן מסחר, מהו היקף ההגנה על הזכות, האם לשלב עשיית עושר במשפט נותרות ללא מענה חד-משמעי.

באשר לרציונאליים בבסיס סימני המסחר, עו"ד דוידי גילת ציין כי בתכלית סימני המסחר עומד העיקרון, כי ההקפדה על סימני מסחר מחזקת את הרצון לעשות מוצר איכותי יותר. כלומר, ההגנה על סימני מסחר נועדה לתת תמריצים ליצרן לשפר את איכות המוצר. זאת בדומה לפטנטים, בהם ההגנה על הפטנט נועדה לעודד חדשנות ופיתוח.  ד"ר אסף יעקב הרחיב, כי ישנן שתי פרדיגמות ביחס לסימני המסחר – הפרדיגמה המסורתית ופרדיגמת המותג. הפרדיגמה המסורתית קושרת בין היצרן למוצר על-מנת לשמור על ייחוד המוצר וליצור תמריצים לשמר כמו גם לשפר את איכותו של המוצר. פרדיגמת המותג מגדירה את הסימן המסחרי עצמו כנכס, ללא קשר לייחוד המוצר, ונוגעת בצורך להשתייך לקבוצה מסוימת.

השופטת ד"ר איריס סרוקר ציינה כי מקרה מסוג זה מעלה שתי שאלות עיקריות: מהי המדיניות המשפטית הרצויה ובאילו כלים יש לפעול על מנת ליישם את אותה מדיניות. בנוגע למדיניות, יש להכיר בערך הכלכלי העצמאי של תדמית מוצר. אנשים מוכנים לשלם עבור תדמית מוצר על-מנת להשתייך לקבוצה מסוימת או מעמד חברתי מסוים. לכן, במקרים מסוג זה נוצרת לנו בעיית Free Rider, בה חברה מנצלת השקעת כספים של חברה אחרת שפיתחה תדמית, עיצובים חדשים ומוניטין. לכן, אם אנו רוצים לעודד יצירתיות, עלינו להגן על אותו עיצוב, או סימן מסחר. לפיכך, גם במקום בו לא קיימת הטעייה של הציבור יש להגן על אותם סימני מסחר, מכיוון שעיצוב המוצר הוא ייחודי ויש לו ערך עצמאי. בארצות-הברית, השיטה לבחינת ההגנה על סימן המסחר היא קשר אסוציאטיבי, לא של הטעייה. כאשר לקוח קונה חיקוי בשוק ברור לו שלא מדובר במותג המקורי, הוא לא מוטעה. אולם, אותם צרכנים אשר כן משקיעים במותג המקורי נפגעים. במקרים מסוג זה הטיפול הנכון יהיה באמצעות דוקטרינת הדילול. כמו כן, במקום בו אנו לא מגנים על היצרן מחיקויים קטנים האינטרסים להשקיע כספים בבידול המוצר, והתחרות במשק תקטן.

לשיטת ד"ר יואב מאז"ה הרציונאל בבסיס דיני הקניין הרוחני הוא להבחין בין העתקות מותרות להעתקות אסורות. לכן, העובדה שמוצר מעוצב בצורה דומה למוצר אחר אינה עדות להפרת  קניין רוחני. על-פי נוסח החוק, אם מדובר במוצר אשר מזכיר מוצר אחר ויש סכנת הטעייה, מדובר בהעתקה אסורה. בנוסף, אם המוצרים דומים וישנה העתקת סמליל (לוגו), הרי שההעתקה היא אסורה, אפילו במקום בו אין חשש להטעיה. היצרן, אשר ירצה למנוע העתקת מוצריו, ידאג למקם את הסמליל במקום בולט במוצר, ובך ימנע את אפשרות ההעתקה האסורה מהחקיינים. כלומר, החוק במתכונתו הנוכחית, מתמרץ יצרנים להתמקד בסימן ספציפי, ולא לייחס לעצמם כמה שיותר מוצרים. עו"ד גילת והדגיש כי מטרת סימני המסחר אינה לקדם תחרות במשק, אלא, תחת הנחת המוצא שישנה תחרות המשק כיצד אנו מתמרצים את החברות לנהוג בצורה שתגדיל את איכות המוצר. עם זאת, ציין כי יש להישמר ממקום בו אנו מעודדים את היצרן להשקיע כספים בקידום מותג ולא באיכות מוצר. במצב דברים כזה, היצרנים ישקיעו כספים רבים על סימן המוצר אשר ימשוך קונים (למשל, ציור של מיקי מאוס על פריטי לבוש) אך לא יתומרצו לשפר את איכות המוצרים גופא. מטרתם המקורית של סימני מסחר היא לעודד איכות, לכן מתעוררת שאלה האם ניתן להשתמש בסימני המסחר במקום בו הם לא מקדמים את רציונאל הבסיס. לדבריו, ההגנה על תחרות הוגנת במשק ובעיית ה-Free rider צריכה להתבצע על-ידי דוקטרינת עשיית עושר ולא במשפט.

ביחס לסוגיית גניבת העין, לדעת עו"ד גילת הפסיקה בבית-המשפט המחוזי מדויקת יותר, שם ניתנים רציונאליים נכונים – מטרות סימני המסחר – ונעשה ניתוח משפטי השוואתי. השוואה נכונה במקרה זה תהיה לעניין ע"א  11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ (המוכר כפרשת טופיפי) בו נקבע המושג אופן מבחין מולד (אינהרנטי) כתנאי שלAesthetic Functionality , ולא לסימני המסחר, כדי להימנע ממצב של השתלטות על סימנים כללים. דוגמה טובה לעניין זה יהיה ההבדל בין אבסולוט לבקרדי – בעוד למילה אבסולוט ערך מולד של כוח, לבקרדי אין שום משמעות. לכן, ההגנה על המושג אבסולוט תהיה חלשה יותר. ד"ר יעקב העיר כי כאשר בוחנים גניבת עין יש לבחון את המותג במנותק מן המוצר. בעניין אדידס, הפסיקה יצרה חוסר ודאות ביחס לאופן בו יש לכוון את היצרנים מלהגן על המוצרים שלהם, במקרים בהם המותג הופך להיות חלק אינטגראלי מהמוצר, והבחינה נעשית ליותר מסובכת.

בעניין אדידס נדונה סוגיית עשיית אושר ולא במשפט. ד"ר מאז"ה לא קיבל את טענת עשיית עושר ולא במשפט, מאחר שהנחות היסוד עליהן מתבסס השופט ריבלין הן שגויות לטעמו. השופט ריבלין מניח שחיקויים הן דבר רע,  גם אם אין הטעיה של הציבור ואין סכנה להטעיה של הציבור. בנוסף, ישנה הנחה שהמעתיק נהנה על חשבון היצרן המקורי, ואולי לא כך הדבר (זה נהנה וזה לא חסר)?  לגישת עו"ד גילת, תחרות לא הוגנת אינה צריכה להיכנס תחת עשיית עושר ולא במשפט, ואילו השופט גדעון גינת סבר כי במקום בו נקבע כי אין הפרה לא ראוי להשתמש בעשיית עושר ולא במשפט, הדבר ייצור קניין רוחני חדש לחלוטין. מאחר שלדעתו, מקרה אדידס הוא מקרה פשוט, שלא היה צריך להגיע לבית-המשפט העליון, לגבי דידו, די באמירתו של השופט רובינשטיין שם, לפיה "המבט הראשון אל הנעל שייצר המשיב 1 עשוי להזכיר את נעלי המערערת על פי השוואת התמונות שבתיק". כך גם ד"ר יעקב החזיק בדעה לפיה המקרה לא היה צריך להתגלגל לפתחו של בית-המשפט העליון.

ד"ר יעקב חזר והדגיש כי בית-המשפט נמנע מלהתייחס לסוגיית ההטעיה בשוק המשני – לא רק רוכשי הנעליים הפוטנציאליים הם אלו המוטעים, אלא גם אלו הרואים את הנעלים משנקנו, וסוברים כי הלובש אותם לובש את נעלי היצרן המקורי. השופטת סרוקר סבורה כי ההתייחסות בעניין אדידס לדוקטרינת הדילול אינה ישירה דיה: דוקטרינת הדילול מאוזכרת, אך היישום הוא של מבחן ההטעיה, ואילו דילול נועד לתת מענה למקרים בהם אין הטעיה, שבהם סימן המסחר נועד לומר שיש כאן משהו ייחודי בעל ערך העומד בפני עצמו. מקום בו יש ניתן לראות תדמית כמוצר בעל ערך כלכלי.

ד"ר יעקב ציין כי באופיים המסורתי, סימני מסחר היו סמל קטן שהופיע על המוצר או האריזה על-מנת לייחס את המוצר לייצרן מסוים. בפרשת אדידס, הפסים על הנעל הפכו להיות חלק מן העיצוב. לדבריו, במקרים כגון דא נוהגים בארצות-הברית לצמצם את היקף ההגנה על סימן המסחר על-ידי אפיון הסימן כמשתלב בתוך המוצר. לכן ישנה בעיה במקרים בהם מדובר במוצרים דומים, וסימן המסחר טבוע במוצר עצמו – כבמקרה טופיפי. במצב מסוג זה, לכאורה מאחר שאי-אפשר להבחין בין מוצרים שונים, אי-אפשר לייצר אלא את המוצר המקורי שסימן המסחר טבוע בו. הפתרון לבעיה הוא דיני המדגמים אשר מספקים היקף מסוים של הגנה לתקופת זמן מסוימת, בעוד סימן המסחר מגן על החברה לנצח. לכן במקרים מסוג זה, דיני המדגמים יותר מתאימים. דוקטרינת הדילול באה למנוע מצב בו משתמשים במונח מסוים בהרבה משמעויות בצורה שמביאה לדילול ערך המותג.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה אירועים אקדמיים, מהדורה מקוונת, עם התגים , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

תגובה אחת על סקירה: הסדנה השנתית בקניין רוחני של הפורום האקדמי הישראלי לקניין רוחני 2012

  1. פינגבאק: סקירת חדשות מעולם המשפט | 16.5.2013 | משפט ועסקים

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s