מאמר זה סוקר ושולל ארבעה הסברים להתפשטותה של המידתיות בעולם ובכתיבתו של אהרן ברק – התפתחות חוקתית מוקדמת, ניהול קונפליקטים, שפה גלובלית וכוח שיפוטי – ומציע הסבר אחר (על יסוד כתיבה משותפת שלי עם ד"ר עידו פורת): הסבר מ"תרבות ההצדקה". תרבות ההצדקה מתאפיינת בהתרחבות של תחומי הנושאים השפיטים, בתפיסת הזכויות כדרישה לאופטימיזציה, בפרשנות שיפוטית תכליתית ומֵטָ-טקסטואלית, באופטימיות לגבי יכולתו של השופט להגיע להכרעות נכונות, ובהתבססות על תפיסת הדמוקרטיה הדליברטיבית. מאפיינים אלה תואמים את עיקרי-היסודי של החוקתיות החדשה שהתפשטה בעולם לאחר מלחמת-העולם השנייה, ואת עיקרי תפיסתו השיפוטית של ברק. הטענה המוצגת במאמר היא שהמידתיות היא יסוד אינהרנטי בתרבות חוקתית כזו, ואף נובעת ממנה באופן לוגי כמעט. אף שמטרתו העיקרית של המאמר היא הסברית, אציג בחלק האחרון של המאמר תחילת טיעון של ספקנות בנוגע לנורמטיביות של תרבות ההצדקה. אטען כי תרבות זו אינה ממלאת בהכרח את הטעמים העומדים ביסודה, ביניהם כבוד, אמון, הסכמה ונשיאה באחריות.
Aharon Barak, Proportionality, and the Culture of Justification
Moshe Cohen-Eliya
This article reviews and rejects several explanations for the dramatic spread of proportionality across the globe and for its prominence in Aharon Barak's jurisprudence and academic writings (early legal development, conflict management, lingua franca, and raw judicial power) and then suggests a new one – an explanation from a culture of justification. Based on a work that I did with Iddo Porat, the article identified five essential features of the culture of justification, including: wide scope of judicial review, a conception of rights as a requirement for optimization, an emphasis on principles and values rather than on the interpretation of the text, optimism about judicial rationality, and its basing on a deliberative conception of democracy. These features well characterize the new constitutionalism that has emerged across the world after World War II, and Barak's work. The article argues that proportionality is intrinsic in a culture of justification and even logically follows from it. I end up by highlighting some skepticism about the normativity of the culture of justification, pointing to the fact that some of its rationales, i.e., trust and accountability, are self-defeating.
