על "פגיעה" בזכות חוקתית ועל "תכלית ראויה" | ברק מדינה (כרך טו)

רשימה זו דנה בגישתו של אהרן ברק, כפי שהיא באה לידי ביטוי בספרו מידתיות במשפט (2010), בשתי סוגיות: היקף הפּרישׂה של זכויות חוקתיות ותוכנהּ של הדרישה ל"תכלית ראויה" הנכללת בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

אני סבור שיש לאפיין את גישתו של ברק כך: היקף הפּרישׂה של זכויות צריך לכלול אוסף רחב של אינטרסים, וכל הגבלה (ובלבד שאינה עניין של "מה בכך") של זכות חוקתית צריכה להיות מוכרת כ"פגיעה" בזכות החוקתית. בחיבור זה אני טוען כי גישה זו היא מרחיבה מדי. גישתו של ברק נבחנת כאן אל מול גישה חלופית שלפיה מעשה שלטוני פוגע בזכות חוקתית רק אם דרך הפעולה השלטונית מפֵרה אילוץ דאונטולוגי. במסגרת זו מובא דיון בסוגיות הבאות: האם קביעת התוכן של זכויות חוקתיות צריכה להתבסס על אתיקה נורמטיבית או על הערכה פוליטית? האם לַפּרט מוקנית זכות חוקתית לפגוע באופן מכוּון באחרים? האם הזכות החוקתית מגינה על אינטרסים של אנשים מסוימים בלבד או גם על האינטרסים של ציבור בלתי-מסוים של אנשים? והאם די בכך שהתוצאה של המעשה השלטוני היא גריעה מאינטרס מוגן או שמא רק גריעה מכוּונת תיחשב פגיעה בזכות חוקתית? בהקשר השני טענתי היא שגישתו של ברק היא דווקא צרה מדי. עמדתי היא שיש להרחיב את היקפה של הדרישה ל"תכלית ראויה", כדי שזו תמלא את ייעודה – הצבת "קווים אדומים" השוללים מלכתחילה את הלגיטימיות של הֶסדרים מסוימים הפוגעים בזכויות חוקתית.

   להורדת המאמר המלא 

On “Infringement” of Constitutional Human Rights and “Appropriate Purpose” (following Aharon Barak, Proportionality (2010))

Barak Medina

 This Article evaluates Aharon Barak’s recent book, Proportionality. The book offers a rich and comprehensive analysis of the doctrine of proportionality in human rights law. In this Article I critically evaluate Barak’s position in two main issues: the scope and meaning of constitutional human rights, and the content of the “appropriate purpose” requirement.

According to my understanding of Barak’s approach, constitutional human rights should cover a wide range of interests, and almost any limitation imposed on such interests should be classified as an infringement of the right. I evaluate this approach by comparing it to the view that rights resemble deontological constraints, such that rights are protected choices of the right-holders rather than mere interests. The comparison explores various issues, including: the debate whether the scope of constitutional human rights should be determined according to normative ethics; the claim that a person’s interest to intentionally harm others should be excluded, in certain contexts, from the domain of the constitutional human right; and the dilemma what state actions (and inactions) which limit a right-holder’s protected interests constitute an infringement of a constitutional human right. In general, I contend that Barak offers a too expensive approach on these issues. In contrast, on the second issue discussed here, the “appropriate purpose” requirement, I argue that Barak’s position is too narrow, and suggest expanding it, to provide a wider a-priori protection to constitutional human rights.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה מדינה ברק, מהדורת הדפוס, עם התגים , , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s