הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות: מפרקטיקה לתיאוריה | יצחק זמיר (כרך טו)

דרך מקובלת להתפתחות המשפט היא תיאורטיזציה של הפרקטיקה. בדרך זו נוצרת תיאוריה אשר מציגה את המכנה המשותף לפסקי-דין בנושא מסוים, ומצביעה על כלל שמנחה את בית-המשפט באותו נושא. תיאוריה כזאת, שאפשר לכנותה "תיאוריה תיאורית", נוצרת על-פי-רוב באקדמיה, אך לעיתים היא נוצרת בבית-המשפט במסגרת פסקי-הדין.

נושאים נכבדים בתחום המשפט המנהלי זכו בתיאורטיזציה של הפרקטיקה מידי בית-המשפט, ביניהם השפיטות, הסבירות, המידתיות והתוצאה היחסית. הכללים שהוצגו על-ידי בית-המשפט בנושאים אלה לא היו – ולא ביקשו להיות – כללים חדשים, אלא שיקפו פרקטיקה קיימת.

אף-על-פי-כן פשטה בציבור הרחב, ובאופן חלקי גם בקהילה המשפטית, דעה שבית-המשפט קבע בנושאים אלה, באמצעות תיאוריה יצירתית, כללים חדשים שנועדו לאפשר לו – ומכל מקום מאפשרים לו – מעורבות מוגברת בעניינים שלטוניים שאינם עניינו של בית-המשפט. מעורבות זו נתפסת כאקטיביזם שיפוטי, המערער את ההפרדה הראויה בין רשויות השלטון.

דעה זו נובעת מכשל בהבנת התיאוריה: תיאוריה תיאורית נתפסת בטעות כתיאוריה יצירתית. טעות היא לייחס את המעורבות השיפוטית בעניינים שלטוניים לתיאוריה שהוצגה בפסקי-הדין של שנות השמונים והתשעים בנושא השפיטות או בנושא הסבירות או בנושא אחר כלשהו, שכן מעורבות כזאת הייתה אפשרית גם על-פי הפרקטיקה בשנות החמישים. היקף המעורבות השיפוטית הוא פועל יוצא ממדיניות שיפוטית, ולא מתיאוריה משפטית.

בפועל, אף שהביקורת השיפוטית על רשויות השלטון התרחבה והעמיקה למן הקמת המדינה, כתוצאה של התפתחות חברתית, בישראל כמו במדינות אחרות, דווקא הביקורת על החלטות שלטוניות שיש להן אופי פוליטי מובהק או מרכיב חזק של מדיניות נותרה מרוסנת ומוגבלת.

התיאורטיזציה של הפרקטיקה היא תהליך טבעי ומבורך בעולם המשפט. היא עושה את המשפט לגלוי וברור יותר, מחזקת את הביטחון המשפטי, מקילה את נגישותו של המשפט ומשמשת בסיס טוב לפיתוחו.

להורדת המאמר המלא 

Proportionality and Other Rules: From Practice to Theory

Itzhak Zamir

Theoretization of a practice is a common method for the development of law. A theory may represent the common denominator of judicial decisions on a certain issue, and indicate the rule which guides the court on that issue. Such a theory, which may be termed a descriptive theory, usually originates from the Academy; but it sometimes originates from the court.

Significant issues in the field of administrative law have benefited from theoritization of practice by the court, especially in the 80's and the 90's, including the issues of justiciability, reasonableness, proportionality and relative invalidity. The rules presented by the court on these issues were not, nor did they intend to be, new rules. Rather, they reflected existing practice.

Yet, the opinion has spread among the public, and partially within the legal community, that the court has established, by way of creative theory, new rules on these issues, designated to enable the court, and in any case allow it, to become more involved in governmental matters which are not matters for the court. Such involvement is perceived as judicial activism which undermines the proper separation of powers.

This opinion stems from failure to understand the theories presented by the court on these issues: descriptive theories have been wrongly perceived as creative theories. In any case, it is a mistake to attribute increased judicial involvement in governmental matters to the theories presented by the court in the 80's and the 90's on the issues of justiciability or reasonableness or other matters, as such involvement was possible also by means of the practice exercised by the court since the 50's. The extent of judicial involvement in governmental matters reflects judicial policy, and it is not the outcome of descriptive theory.

Indeed, since the establishment of Israel, judicial review of administrative action has developed: it has broadened and deepened. This can be attributed to social change and to modern perception of government in Israel as in other countries. However, judicial involvement in governmental matters of dominant political nature or with a strong component of policy has remained constrained and limited much as before.

In sum, theoretization of a practice, including theoretization by the court, is a natural and beneficial process in a legal system. It makes the law clearer and more accessible, strengthens legal certainty, and serves as a good basis for further development of the law.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה זמיר יצחק, מהדורת הדפוס, עם התגים , , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s