סקירה: הכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט וכלכלה – מושב ראשון – דיני תאגידים וניירות ערך

ביום 31 בדצמבר 2012 נערך במרכז הבינתחומי הרצליה, הכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט וכלכלה. הכנס נפרש על-פני ארבעה מושבים, אשר עסקו בדיני תאגידים וניירות ערך, בדיני נזיקין, בדיני תחרות וקניין רוחני  ובמערכת המשפט. מערכת "משפט ועסקים" סיקרה את הכנס, ולהלן עיקרי הדברים.

מושב ראשון: דיני תאגידים וניירות ערך

ד"ר דב סולומון (המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, רמת-גן) הציג את מאמרו The Rise of a Giant: Securitization and the Global Financial Crisis, הדן בהשפעתן של עסקאות איגוח על השוק. מחקרו של ד"ר סולומון נעשה על רקע המשבר הכלכלי העולמי של שנת 2008, ומטרתו להראות שערב פרוץ המשבר הסתמן גידול אינטנסיבי ועקבי במספר עסקאות האיגוח; להמחיש, באמצעות גישת הניתוח הכלכלי של המשפט, כיצד קיים תמריץ תמידי לביצוע עסקאות איגוח, גם מקום בו עדיף היה שעסקאות אלו לא מבוצעות; וכן, להראות כשל מסוים המעודד יזמים לבצע עסקאות איגוח במקרים של עסקאות לא כדאיות מבחינה כלכלית.

עסקאות איגוח נועדו להוות מקור מימון ליזם המשתמש, למעשה, בתזרים מזומנים עתידי לצורך ביצוע עסקה מוקדמת. זוהי מעין דרך פיקטיבית להגדלת ה"עוגה המצרפית", ההופכת את העסקאות האלה להיות כה אטרקטיביות ליזמים, משום שהן מאפשרות להם לקיחת סיכון מזערי תוך שהם משיגים מימון לעסקה. כך, למשל, אפילו הזמר דיוויד בואי מצא את עצמו מאגח תמלוגים עתידיים של אלבום שטרם הוציא, וקיבל בתמורה מיליוני דולרים.

מנגנון האיגוח בנוי כך שהיזם מקים תאגיד ייעודי ומעביר לרשותו אך ורק את נכסיו המשועבדים לצורך קבלת תזרים המזומנים, בעוד יתר נכסיו של היזם מופרדים לחלוטין. יודגש כי במצב כזה, אם יזם נכנס למצב של פשיטת רגל, להבדיל ממצב של שיעבוד כנגד הלוואה ,לנושים שלו יש פחות נכסים לממש. יוצא, אם כן, כי באמצעות הקמת התאגיד הייעודי, מתאפש מצב בו לנושים תהא זכות משפטית כנגד יזם, אך לא תהיה להם יכולת פיזית לממש זכות זאת.

לפיכך, ניתן לראות כי עסקת האיגוח מחצינה באופן אינהרנטי סיכון של חדלות פירעון לצדדים שלישיים. זהו הצד המסוכן של עסקאות אלה, והדבר מעודד יזמים להיכנס לעסקאות נעדרות כדאיות כלכלית, משום שלמעשה הם יכולים להיות חשופים לסיכון נמוך ביותר. על כן, ניתן לראות את שיקולי התועלת כמו גם את שיקולי החלוקה המצרפית הגלומים בבלימת תופעה זו. לדעת ד"ר סולומון, כמו גם לדעת רבים אחרים, לריבוי עסקאות אלה (רבות מהן היו שליליות מטבען הכלכלי) יש חלק לא מבוטל במשבר הכלכלי שהוזכר לעיל.

אודליה מינס (האוניברסיטה העברית) הציגה את מאמרהּ Redefining Possessory Liens in Bankruptcy. המחקר עוסק ברציונאליים והנמקות להסבתה של זכות העכבון מזכות קניינית לזכות חוזית. המאמר מעמת היבטים של זכות העכבון עם המציאות, ומציג דוקטרינה חוזית למימוש זכות העכבון.

מצב של חדלות פירעון הוא מצב בו סך התחייבויותיו של אדם עולה על סך נכסיו. בהנחה שיש לאדם יותר מנושה אחד, תמיד ייווצר קונפליקט בין הנושים השונים. לרוב יחסיהם מוסדרים באופן כרונולוגי, לפי קדימות בזמן. כיום, זכות עכבון של נושה להמשיך ולהחזיק בנכסי החייב היא זכות קניינית, אותה למשל ניתן למצוא בסעיף 11 לחוק המיטלטלין. זכות זו נועדה להסדיר את מערכת היחסים בין חייב לבין נושה, וכן ליצור סדר עדיפויות וקדימויות בין נושים שונים בעלי זכות עיכבון כלפי חייב נתון.

ישנם מספר קשיים הנובעים מההנמקות הרווחות בעד סיווג זכות העכבון כזכות  קניינית. ההנמקה לפיה רואים את בעל העכבון כמי שהשביח את הנכס ומכאן קדימותו היא בעייתית, מאחר שאין היא מתאימה לכל המקרים בדיני חדלות פירעון במשפט הישראלי. כך גם הנמקה המבוססת על שיקולי צדק והגינות – לפיה אין זה צודק לחייב נושה לוותר על נכס כל עוד יש חוב כלפיו, ועל-כן יש לראות בנכס כקניינו של הנושה – מתעלמת מן הצורך להסדיר את מערכות היחסים והקדימויות בין הנושים, והדבר עלול להביא דווקא, במקרים מסוימים, לחוסר צדק. טעם נוסף לסיווג זכות העכבון כזכות קניינית הוא עידוד לחיי מסחר דינאמיים, מאחר שישנו חשש לפיו צדדים ימנעו מביצוע עסקאות בהיעדר מנגנון זכות העכבון. אלא שטעם זה נכון כלפי כל התחייבות עתידית, ואין הוא מייחד דווקא את זכות העכבון.

מתוך כך, סבורה מינס שראוי לראות בזכות העכבון זכות חוזית, הנובעת מהסכמה ישירה בין הצדדים. הדבר תואם לגישה המודרנית שרואה שקילות ביחסים החוזיים בין הצדדים. הצדדים מראש יביאו את האפשרות לעכבון בין יתר שיקוליהם ולא ייכֵּפה עליהם הסדר כלשהו על-ידי הדין, הם יעשו דין לעצמם. הדבר יוכל לקבל ביטוי כלכלי בתוך העסקה, מה שישפר את מידת המיהמנות שלה.

רועי שפירא (אוניברסיטת הארוורד) הציג את מאמרו How the law enhances the accuracy of reputational sanctions, המתייחס להנחה הסמויה לפיה המוניטין והמשפט הן מערכות בלתי תלויות; טענת המאמר היא כי ישנה השפעה ישירה ושיטתית של המשפט על המוניטין, אותה ניתן להדגים באמצעות מקרים בהם השוק זיהה הפרה או כשל במוצר, והעניש בגינה, ולאחר מכן הגיעה הפרשה לבירור משפטי שנשא תוצאות לא מבוטלות אף הוא.

הנחת-יסוד היא שהטיפול המשפטי בסוגיות יהיה אוֹחר לטיפול השוק שקורה באופן מיידי, ודאי בעידן זרימת המידע. ואולם, הטיפול המשפטי הרבה יותר יסודי ומהימן, ועקב כך יביא על-פי רוב לתוצאות רצויות. בשל פערי המידע המאפיינים את השוק, סנקציות המוניטין אינן מדוייקות, במיוחד לאור ההשוואה לאלו המשפטיות.

ודוק, אין זה ניתן, ואף לא נדרש, לבטל את סנקציות המוניטין של השוק. הן חלק ממציאות העולם. עם זאת, התערבויות משפטיות (שיפוטיות בעיקר, אך גם על דרך של בוררות, חיקוק ויצירת תקדימים) יש בה כדי לשפר את מנגנון המוניטין בשוק. יתר על כן, האינטראקציה בין השניים היא סינרגטית במובן זה שהשילוב יוצר מדיניות עדיפה של הרתעה ושל תמרוץ, זאת בהשוואה למדיניות שכל אחד מהם היה עשוי להשיג בנפרד; כך ייוצר מצב של הרתעה מהימנה יותר ורצויה יותר מבחינת הורדת הפעילות או לחלופין תימרוץ לביצועה. בנוסף, ניתן להשפיע כך על השחקנים במסגרת תכנון וביצוע של אסטרטגיה. שאלה מעניינת למחשבה עתידית היא האם המשפט צריך להביא בחשבון "סנקציה שהשוק כבר הטיל" בפסיקתו?

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה אירועים אקדמיים, מהדורה מקוונת, עם התגים , , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s