סקירה: הכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט וכלכלה – מושב שני – דיני נזיקין

ביום 31 בדצמבר 2012 נערך במרכז הבינתחומי הרצליה, הכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט וכלכלה. הכנס נפרש על-פני ארבעה מושבים, אשר עסקו בדיני תאגידים וניירות ערך, בדיני נזיקין, בדיני תחרות וקניין רוחני  ובמערכת המשפט. מערכת "משפט ועסקים" סיקרה את הכנס, ולהלן עיקרי הדברים.

מושב שני: דיני נזיקין

פרופ' יובל סיני (המכללה האקדמית נתניה) וד"ר בני שמואלי (אוניברסיטת בר-אילן) הציגו את מאמרם Law & Economics and Maimonides’s Tort Law Theories – a comparative analysis and a preliminary sketch of a modern model of differential pluralistic tort liability based on the two theories.

האם אפשר לומר שישנו דיאלוג בין הרמב"ם לבין כותבים מודרניים שעוסקים בדיני הנזיקין? הרמב"ם מתמקד באיסורים דיאונטולוגיים, להבדיל מהמלומדים הנזיקיים העכשוויים שמתמקדים בשיקולים תוצאתניים. למרות זאת, הכותבים ינסו להראות שיש קשר בין הכתבים.  לרוב, התיאוריה המקובלת של דיני הנזיקין היא צדק מתקן – אדם שפשע והזיק לחברו צריך לשאת בתוצאות העוול לו גרם. הרמב"ם, לעומת זאת, הציג תיאוריה רחבה יותר שכוללת גם מרכיבים כלכליים.

נקודת המפגש הראשונה נוגעת בכתיבתו של קלברזי לגבי מונע הנזק הזול והיעיל ביותר. גם הרמב"ם – כמו חלוצי המשפט והכלכלה, בהקשר לדיני הנזיקין – דן רבות על מניעה של הנזק מראש וצפייה פני עתיד, ופחות על תיקון הנזק בדיעבד (היבט של צדק מתקן), ובכך סטה מגישות מקובלות אחרות במשפט העברי. במורה נבוכים, כותב הרמב"ם שמטרת העל של דיני הנזיקין היא מניעת נזקים, ועל-פיה הרמב"ם מגבש את התיאוריה הנזיקית שלו. הרמב"ם קובע שאין להטיל אחריות נזיקית בשל אשם במובן של פגם דיאונטולוגי, אלא בשל הרצון לתמרץ מניעת נזקים. הוא רוצה לתמרץ את מונע הנזק ש"יכול להקפיד ולשמור" – אפשר לומר, מונח מקביל למונע הנזק הזול של קלברזי. במשנה תורה, בהלכות נזקי ממון, הרמב"ם קובע שיסוד החיוב הוא שמתוך הממון שנמצא בבעלותו של אדם מסוים, נובע הנזק שנגרם לאחר. כלומר, ישנן שתי דרישות לאחריות: ראשית, שתהיה למזיק שליטה בגורם הנזק; ושנית, שיהיה קשר סיבתי-רכושי בין הנזק שנגרם לבין המזיק.

עם זאת, בדומה למבחנים של קלברזי, הרמב"ם קובע כי מקום בו שוקל הנזק הזול הוא אדם אחר, האחריות מוטלת עליו. דוגמה לכך אפשר למצוא במורה נבוכים (מקור בו כבר דנו). הרמב"ם משתמש ברכיבים שדומים לנוסחת האנד – הוא דן, בהקשר לנזק שנגרם ברשות הרבים, על תוחלת נזק, על חשיפת הרכוש של בעליו לאובדן ועל אי-הצורך להטיל אחריות כשיש תמריצים טבעיים להיזהר. חשוב לציין שהרמב"ם כן שוקל שיקולים דיאונטולוגיים לצד השיקולים הכלכליים – גישתו היא גישה פלורליסטית.

מגישתו הפלורליסטית של הרמב"ם, ובעזרת התיאוריות של פוזנר וקלברזי, מנסים הכותבים לנסות ולפתח תיאוריה כלכלית לדיני הנזיקין. אמנם, קלברזי דוגל באחריות מוחלטת בשל הרצון לאתר את מונע הנזק הזול, ואילו פוזנר דוגל במודל של רשלנות לאור רצונו להרתיע במידה היעילה ביותר, אך אפשר לא רק למצוא מכנה משותף בין השניים, אלא אף ביניהם לבין הרמב"ם. ראשית, אפשר לומר שישנם מצבים בהם החיפוש אחר מונע הנזק הזול ביותר לא מוביל בהכרח למשטר של אחריות מוחלטת. כלומר, לאחר שמחליטים מי המועמד הטוב ביותר לשאת באחריות, לא בטוח שבאמת תמיד נכון להטיל אותה עליו. הרעיון הזה – של אחריות דיפרנציאלית ומשתנה – מצוי אצל הרמב"ם. לדידו יש להתאים את דיני הנזיקין לכל סוג של פעילות, זאת תוך זיהוי הרציונאל לכל פעולה ותוך היזהרות מפני ביתור-יתר של דיני הנזיקין. החלוקה של הרמב"ם היא בין נזק שנעשה על-ידי אדם כלפי אדם אחר, נזק שנעשה על-ידי אדם כלפי רכוש של אחר, ונזק שנעשה על-ידי רכושו של אדם לאדם אחר או רכושו. הרעיון הוא שמרגע שמדובר בביצוע נזק על-ידי אדם, מרגע ששליטת המזיק באירוע המזיק גודלת, יש צורך להטיל עליו אחריות מקיפה יותר. ראשית, נגע בנזקים שאדם גרם לרכוש של אחר. המשנה אומרת שאדם יהיה אחראי על כל התאונות הללו, אלא אם כן מדובר באונס מוחלט לחלוטין – מודל אחריות מוחלטת, למעט במקרים של חוסר-שליטה מוחלט. כאן יש דמיון גדול לתיאוריה של קלברזי. גם במצב בו אדם אחר גרם נזק לאדם אחר ישנה אחריות כמעט מוחלטת, אך כאן נכנסים שיקולים דיאונטולוגיים הנוגעים ברעיונות כמו שלמות הגוף, כוונה וכן הלאה. לכן, כאן עולה דרישת אשם ולכן לא מדובר באחריות מוחלטת כמו במצב הראשון. כשמדובר בנזק שנגרם על-ידי רכושו של אדם, יש להפריד בין רשלנות במובנה הפשוט, לפי נוסחת לרנד הנד, לבין מצבים שבהם מועבר נטל הראייה למזיק להראות שפעל כשורה (גם, לפי נוסחת לרנד הנד). רוב ההבדלים בין קלברזי ופוזנר לבין הרמב"ם נובעים מגורמים היסטוריים – קלברזי ופוזנר כותבים בתקופה מתועשת, בעוד הרמב"ם כתב בתקופה בה הפעילות הכלכלית הענפה ביותר היא החקלאות. כמובן שאצל הרמב"ם אין ביטוח ואין פיקוח חקיקתי.

הדבר המרכזי אצל הרמב"ם הוא שליטה – ככל שיש לו יותר שליטה, אנחנו מתקרבים לאחריות מוחלטת; וככל שיש לו פחות שליטה, אנחנו מחפשים אשם ורשלנות. הסיבה היא שאנחנו לא נרצה שאדם ישלם על כל נזק שגרמה בהמתו – דבר שיהווה מכה קשה לחקלאים ובעלי הבהמות. הדבר המרכזי שהכותבים מנסים לומר זה שבמציאות הנוכחית ישנה משיכה רבה לרעיון של הטלת אחריות מוחלטת על מונע הנזק הזול ביותר; אך ישנם מצבים לא מעטים של מזיקים פרטיים (המקרה שהיה שכיח בעבר) ובהם, בעקבות הרמב"ם, יש לחפש אשם מוסרי לפי מדדים דיאונטולוגיים.

מאמרו של פרופ' אריאל פורת, Harm-Benefit Interactions, נעזר בשני מקרים מכוננים: ישראלי ואמריקאי. במקרה הישראלי הדן בקיבוץ מלכיה, דובר על תביעה של הקיבוץ נגד המדינה בשל הנזק שגרמו שבילי טשטוש שנוצרו על-ידי הצבא לגידוליו. בית-המשפט העליון קבע שמדובר בפעילות חשובה ברמה המדינית, שאין רשלנות ולכן אין אחריות. במקרה וינסנט (vincent) האמריקאי דובר על בעל ספינה שקשרה בזמן סופה לרציף, דבר שמביא לנזק לרציף. אפשר לומר שבעל הספינה ביצע פעולה סבירה לחלוטין, מכיוון שעלות הספינה שהייתה אובדת אלמלא קשר אותה לרציף עולה על עלות הרציף. לכן, לפי גישת לרנד הנד, הוא לא נהג ברשלנות. למרות זאת, בית-המשפט האמריקאי הטיל אחריות על בעל הספינה. המקרים דומים מכיוון שמדובר במצבים בהם המזיק יודע מראש שהתנהגותו תגרום נזק לאחר; אך הם שונים מכיוון שבמקרה הראשון לא הוטלה אחריות ובמקרה השני כן הוטלה אחריות. טענת הכותבים היא שהמקרים שונים.

המקרה הישראלי מאפיין את המצב הרשלני שעליו בנויים המודלים המסורתיים של דיני הרשלנות: ישנו מזיק, שעושה פעולה מסוימת שגורמת נזק אך מועילה לו, ושאלת הפיצוי שלו תיגזר מסבירות הפעולה. תחת דיני הרשלנות יימצא שהוא לא אחראי בנזיקין, ותחת משטר של אחריות מוגברת או מוחלטת הוא כן. לכן, מרגע שקובעים משטר של דיני רשלנות מתמרצים את הניזוק לנקוט באמצעי זהירות. כלומר, משטר זה מתמרץ גם את המזיק לפעול באופן סביר וגם את הניזוק לנקוט באמצעי זהירות כדי לצמצם את הנזק. עם זאת, החיסרון של רשלנות הוא שהיא לא מתמרצת את המזיק לשנות את רמת הפעילות שלו לרמה יעילה. היתרון במשטר משפטי של אחריות מוגברת הוא שהוא גם נותן תמריצים יעילים למזיק לנהוג באופן יעיל, וגם לפעול ברמת פעילות סבירה. עם זאת, משטר כזה מאפשר לניזוק לפעול באופן לא יעיל. לכן, מקובל לקבוע משטר של רשלנות במקרים כאלו.

טענת המאמר היא שמקרה וינסנט שונה, ולכן דורש אחריות מוגברת. ההבדל הוא שבמקרה וינסנט למזיק יש תועלת לא מעצם הפעילות שלו אלא מעצם הפעילות מול הניזוק. כלומר, המזיק רוצה שהניזוק יהיה שם, מכיוון שאחרת לא יוכל לקשור את ספינתו ולהבטיח שלא תטבע בסופה. לעומת זאת, במקרה הישראלי אין לצבא שום רצון בנוכחות הקיבוץ. העובדה שהמזיק "צריך" את הניזוק הופכת את כלל האחריות המוגברת לחשוב מאוד.

כדוגמה, ניקח מצב בו יש נזק של 10. עלות מניעת הנזק היא 15. דוגמה זו משקפת את מקרה וינסנט מכיוון שאי-קשירת הספינה לרציף – עלות מניעת הנזק, עולה על הנזק שנגרם בפועל. לכאורה, אם אנחנו לא מתעניינים ברמת הפעילות של המזיק אין סיבה להטיל עליו אחריות מכיוון שפעולתו יעילה. עם זאת, אנחנו נרצה שגם רמת פעילותו תהיה יעילה. מעבר לכך, אנחנו רוצים שגם הניזוק יוכל להפנים את התועלות, לצד הנזקים. בדוגמה, הפעילות המשותפת של המזיק והניזוק גרמה לתועלת של 5 ולנזק של 10 לניזוק. לא היינו רוצים להעביר את כל התועלת – שכרגע מצויה אצל המזיק – ולהעביר אותה לניזוק, מכיוון שאז לא יהיה לו תמריץ לנקוט בצעד היעיל ולקשור את הספינה. במידה ומטילים אחריות הניזוק יהיה במצב של אי-הפנמת התועלת אך גם במצב של אי-הפנמת הנזק. במקרה וינסנט אפשר לומר שהתועלת גדולה מהנזק, ולכן הטלת אחריות מוגברת היא הפתרון היעיל ולא רשלנות.

השלב השני של הטיעון מתייחס למצבים בהם התועלת קטנה מהנזק (ובאמת יש התרשלות). נניח שהנזק הוא עדיין 10, אך התועלת היא 5. אנחנו נרצה לתמרץ את המזיק להיות אחראי על הנזק. מבחינת הניזוק, במצב שההתקשרות עם המזיק גרמה לנזק כללי 5, היינו רוצים שיהיה במצב של 5-. לפני הפיצוי, הניזוק במצב של 10-. פיצוי יביא את הניזוק למצב של 0. כלומר, בדוגמה הזו בלי פיצוי ועם פיצוי העיוות בתמריצים מבחינת הניזוק הוא זהה – יש פער של 5. לכן עדיף להתמקד במזיק. עם זאת, במידה והיינו משנים את המספרים וקובעים שהתועלת היא רק 1, הרי שנקודת האופטימום מבחינת הניזוק הייתה 9-, ולכן עדיף היה שלא להטיל אחריות אם רוצים שיפנים את הנזק.

במקרה שאין רשלנות ברור שהטלת אחריות היא טובה – גם מבחינת המזיק וגם מבחינת הניזוק. במצב של התרשלות – בצורה מאוד לא אינטואיטיבית – לא ברור אם רצויה הטלת האחריות. כלומר, במקרים מסוג וינסנט – כשהתנהגות המזיק אינה רשלנית ונוכחות הניזוק חשובה למזיק, אחריות מוגברת היא הפתרון; אך במקרים שאין התרשלות, ייתכן ולא נרצה להטיל אחריות.

פרופ' ישראל גלעד  (האוניבריסטה העברית) הציג את מאמרו שנכתב במשותף עם פרופ' מייקל ד. גרין (אוניברסיטת לייק פורסט), Maligned Misaligments.

האם נתבע שהתרשל צריך לחוב בגין כל הנזקים הצפויים או שיש לפטור אותו בגין חלק מהנזקים להם גרמה ההתרשלות? בתוך תחום ההתנהגות הסבירה של מזיק מסוים יש תוצאות חיוביות ושליליות מסוימות. כאשר בית-המשפט צריך להחליט האם התנהגות עולה כדי התרשלות הוא לוקח את כל התוצאות החיוביות ואת כל התוצאות השליליות ומוודא שהראשונות עולות על השניות. זה בדיוק התפקיד של נוסחת לרנד הנד, אך במהלך השנים עלו חסרונות רבים שלה בכתיבה האקדמית. אנו מניחים, לעת עתה, שנוסחת הנד מקיפה את כל התוצאות השליליות והחיוביות ושאינה בעייתית.

עד כה, הניתוח היה ex-ante, וכעת אנו עוברים לניתוח ex-post. האם כאשר התממשה תוצאה שלילית מסוימת יש לפצות בגינה, או שבגלל שהיא הייתה צפויה מראש אין לפצות בגללה? גישה אחת, אומרת שיש חובה לפצות. ההיגיון הוא שאי-אפשר להבחין בין תוצאות שליליות שונות ולומר שהאחריות לא הוטלה בגלל תוצאה שלילית אחת או אחרת. אם אין אפשרות לבודד תוצאה שלילית מסוימת ולהגיד האם היא נכללת במתחם הסבירות, יש לפצות בגין כל התוצאות השליליות. טענה זו נבדקה על-ידי Hart & Moore שמצאו שבאמת אי-אפשר לבודד נזק מסוים ולכן יש להטיל אחריות בגין כל סיכון צפוי שנגרם עובדתית על-ידי ההתנהגות. בפועל, זו אינה הקביעה של המשפט הפוזיטיבי – המשפט – באמצעות הסיבתיות המשפטית – אומר שחלק מהנזקים ברי-פיצוי וחלק אינם-ברי פיצוי. הסיבתיות המשפטית בודקת האם הנזק שנגרם הוא ההתממשות של סיכון עוולתי (ולא סיכון סביר). זהו מבחן הסיכון – המבחן המוביל של הסיבתיות המשפטית, שאומץ גם ב-Restatement, בארצות משפט מקובל אחרות וגם בישראל. כלומר, כשהסיכונים סבירים, לא תוטל אחריות בגין הנזקים.

מה קורה כשבאמת קשה להבחין בין סיכונים סבירים לסיכונים עוולתיים? ישנם מקרים בהם אפשר לחבר כמה סיכונים לקבוצות סיכונים, ואז להבחין בין קבוצות סבירות לקבוצות עוולתיות. דוגמה אחת לכך היא תרופה, שמורידה כולסטרול וגורמת לבעיות כבד זניחות. כלומר, התרופה יעילה. אך יש קבוצת צרכנים שהתרופה גורמת להם גם לתופעות לוואי חמורות הנוגעות לתפקוד לבם. למעשה יש לנו שתי קבוצות: אחת לגביה הסיכון סביר, והשנייה לגביה הסיכון אינו סביר. דוגמה שנייה היא מצב של אדם שמוסר נשק טעון לאחר: הנזק הסביר הוא שהאקדח ייפול ויפלוט כדור, והנזק שאינו סביר הוא שהאקדח פשוט יפלוט כדור ויירה. דוגמה שלישית היא זו: אדם מאפשר לאדם אחר לשחות באגם מזוהם. הסיכון שאינו סביר הוא המוות עקב הזיהום באגם, והסיכון הסביר הוא המוות עקב טביעה. הניתוח הכלכלי מחפש תופעות מוחצות ומפגש שהמזיק יפנים אותן. כשיש תוצאות מעורבות נרצה שהמזיק יפנים את ההפרש השלילי, לאחר קיזוז התועלות. קואז כתב במפורש שזו טעות להטיל אחריות בשל הנזק שנגרם – צריך להטיל אחריות באופן שיפנים את ההחצנות.

טענת המאמר היא שכשמוטלת אחריות בשל נזק שאינו סביר, המזיק מפנים את ההשפעה החיצונית החיובית. אם מטילים אחריות בגין הנזק הסביר, לא נותנים ביטוי לתוצאות החיוביות (מתייחסים רק לחלק מהמשוואה). כלומר, הגישה שמתייחסת רק למרכיבים השליליים מובילה לאחריות יתר ולהרתעת יתר. אחת הדרכים להפנים את התוצאות החיוביות היא בדיוק הרעיון לפיו אסור להטיל אחריות בגין סיכונים סבירים – גם אם מדובר בקבוצת סיכונים סבירה. כלומר, מבחן הסיכון כמבחן של סיבתיות משפטית הוא מכשיר חשוב ואפקטיבי להפנמת החצנות חיוביות ולמניעת אחריות יתר אליה מובילה ההתמקדות בהחצנות השליליות בלבד. אם אנחנו מניחים שהכלל הנזיקי מבוסס על הגינות, נגיד שקבוצת הצרכנים שנהנית מהתרופה לא צריכה לקבל פיצוי מכיוון שישנה קבוצת צרכנים אחרת שלגביה שיווק התרופה אינו יעיל אלא רשלני. כמובן שישנם סיכונים סבירים שכן צריך להטיל אחריות בגינם: אם המזיק מפנים את תועלות הפעילות, אך מחצין את עלויות הסיכון, נרצה להטיל עליו אחריות משיקולי הרתעה. אך זהו אינו המקרה השכיח ולכן הכלל הוא שלא מפצים בעבור סיכונים סבירים וצפויים. בראייה כוללת מבחן הסיכון מקדם הרתעה יעילה בכך שהוא מאפשר לדיני הנזיקין להפנים יותר השפעות חיצוניות חיוביות ומקטין את החשש מהרתעת יתר.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה אירועים אקדמיים, מהדורה מקוונת, עם התגים , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s