סקירה: הכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט וכלכלה – מושב שלישי – דיני תחרות וקניין רוחני

ביום 31 בדצמבר 2012 נערך במרכז הבינתחומי הרצליה, הכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט וכלכלה. הכנס נפרש על-פני ארבעה מושבים, אשר עסקו בדיני תאגידים וניירות ערך, בדיני נזיקין, בדיני תחרות וקניין רוחני  ובמערכת המשפט. מערכת "משפט ועסקים" סיקרה את הכנס, ולהלן עיקרי הדברים.

מושב שלישי: דיני תחרות וקניין רוחני

ד"ר מירית איל-כהן (אוניברסיטת פיטסבורג) הציגה את מאמרה, Entrepreneurship, Intrapreneurship, and the law, שהינו חלק מסדרת מחקרים אקדמיים אודות ההיסטוריה של דיני המיסים, והיסטוריית העסקים הקטנים בארצות-הברית. הוכח שהחל משנות החמישים ישנו רצון לתת לעסקים קטנים נתח בחלוקה של חוזים ממשלתיים.  כמו אז, כך גם היום, הרשות לעסקים קטנים בארצות-הברית חזקה למדי. בתחומים רבים בחקיקה (דיני פטנטים, דיני עבודה, דיני ניירות-ערך וכדומה) נהנהים העסקים הקטנים מהעדפת המחוקק. יחד עם זאת, ההגדרות של "עסק קטן" בדברי החקיקה השונים אינן אחידות ואף מתנגשות, דבר היוצר בלבול רב. כך למשל, הרשות לעסקים קטנים הגדירה עסק קטן כמעסיק שיש לו פחות מ-500 עובדים, הגדרה המכסה שיעור עצום מהעסקים בארצות-הברית. טענתה של איל-כהן היא שהחקיקה המיטיבה עם העסקים הקטנים גורמת לעיוותים. הדגש הוא פגום, לדעתה, ויש לבחון את מטרות החקיקה.

חלק נרחב מהחקיקה הזו נועד לקדם יזמות עסקית. לפיכך, מדוע להתמקד בגודל? הגודל אינו מהווה אינדיקטור לתרומה של העסק לצמיחה הכלכלית. מהי, אם כן, הדרך היעילה ביותר לקדם יזמות?

מאמר זה מתבסס על התיאוריה של יוזף שומפטר, העוסקת בתהליך של מחזוריות של הרס יצירתי. הדרך באמצעותה ניתן להגיע למחזוריות זו ולשגשוג כלכלי היא החשובה. המאמר מנסה לבנות מודל משפטי המציג דרכים משפטיות לזהות את החברות היותר יזמיות, ואת החברות הפחות יזמיות.

התיאוריה של שומפטר עוסקת בשלושה היבטים מרכזיים: (1) יזמות עסקית מתחילה מצירופים חדשים שלא היו קודם; (2) ערך כלכלי – המאפשר להבחין בין רווח יזמי, לבין רווח רגיל; (3) יזמות פנימית – שומפיטר מציין שאין זה הכרחי שהמקור ליזמות עסקית יהיה דווקא בחברות קטנות וחדשות, אלא אפשר וסביר שבחברות מבוססות וגדולות, להן יש כבר משאבים להשקיע בחדשנות, יהיו מופעים של יזמות.

בהתבסס על התיאוריה של שומפטר, איל-הכהן בנתה מודל המאפשר להצביע על פוטנציאל יזמי, ובו מספר פרמטרים: וותק החברה, היחס בין ההשקעה במחקר ופיתוח לבין המכירות, היחס בין ההשקעה במחקר ופיתוח לבין הרווחים מאותה השקעה, היחס בין בעלי ההון לעובדים השכירים (ככל שלחברה יש יותר עובדים, פוטנציאל היזמות שלה גדל) וגידול במכירות (ככל שהשוק מגיב טוב יותר לפיתוחים חדשים, כך נזהה אינדיקציה ליזמות מוצלחת).

ד"ר הילה נבו וד"ר יריב אילן הציגו את מאמרם "שיעור אובדן המכירות הקריטי" העוסק בהגדרת השוק הרלוונטי, הנדרשת לשם הערכות תחרותיות במסגרת פיקוח על מונופולים, מיזוגים, והסדרים כובלים. הגדרת השוק הוא שלב שעשוי להיות מאוד אינטואיטיבי, שהרי הגורם המכריע בהגדרת שוק הוא תגובת הצרכנים – מה ישתו רוב הצרכנים כשייאזל מן השוק הקפה השחור?

בשנים האחרונות, הנטייה היא לנסות ולכמת את שאלת הגדרת השוק עד כמה שניתן, היינו, להפוך אותה ליותר ויותר כלכלית. המבחן בו נעשה שימוש הוא מבחן המונופול ההיפותטי: האם מקום בו המוצר מתייקר נאתר זליגה ניכרת של הצרכנים שלו למוצר מתחרה? אם המענה הוא בחיוב, ניכר ששני המוצרים נמצאים תחת אותו שוק. המבחן הזה נועד לזהות תחליפיות קבועה.

במבחן המונפול ההיפותטי נעשה שימוש כמותי לאחרונה, כאשר הממונה על ההגבלים העסקיים בחן מיזוג בתחום המלונאות בין חברת לקסן ישראל בע"מ לחברת ישרוטל, במסגרת עסקה לניהול מלון הנסיכה, ומצא כי עסקה זו היא מיזוג. החשש של הממונה במקרה זה היה מפני הגדלת כוח השוק של ישרוטל, אשר גם בטרם המיזוג הינה שחקנית דומיננטית באילת, וגם חשש מפני כוח דואופולי של ישרוטל ורשת פתאל באילת. הממונה נדרש, אם כן, להגדיר את השוק הרלוונטי. הגדרה זו כולל שני היבטים – שוק המוצר, ומיקומו של השוק.

הדילמה של הממונה היתה בהגדרת השוק הגיאוגרפי. האם בתי מלון מחוץ לאילת הם תחליפיים לנופש של ישראלים בבתי המלון שבאילת? בשלב ראשון של הניתוח , הופעל ההגיון הסביר. היתרונות שבאילת נסקרו מול האלטרנטיבות שמחוץ לישראל. הרשות להגבלים בחנה ומצאה שאילת היא ישות גיאוגרפית נפרדת, והצרכן אינו שוקל אם לנפוש באילת או בולגריה, למשל.

בשלב השני של הניתוח, נעשה שימוש בשיטת אובדן המכירות הקריטי. שיטה זו, בה נעשה לראשונה שימוש בישראל במסגרת החלטת הממונה, מכמתת את מבחן המונפול ההיפותטי. במצב של עליית מחירים ישנן שתי תופעות מקבילות – מחד, גידול במרווח המחיר, ומנגד ירידה בכמות המבוקשת.

שיטת אובדן המכירות הקריטי מטרתה לאזן את שתי אלו. בשיטה זו, מחושב סף אובדן המכירות הקריטי ומשווה לאומדן של אובדן המכירות בפועל. אם האובדן בפועל גדול מהאובדן הקריטי, החברה לא מסוגלת להעלות מחירים בצורה רווחית.  כך נעשה בבחינת המיזוג של ישרוטל ולקסן: הנתונים הצביעו על אילת כעל שוק גאוגרפי נפרד, אך הרשות לא היתה בטוחה. בידי הרשות היו נתונים נוספים שאפשרו לה למצוא את גמישות הביקוש, ולגלות שהגמישות נמוכה מגמישות הסף – כלומר, ישנה אפשרות להעלות מחירים בצורה רווחית – ולכן מונופול היפותטי היה מסוגל להעלות מחירים באופן רווחי. מכאן, שאילת היא שוק רלוונטי נפרד, ולכן נפסל המיזוג.

פרופ' גדעון פרחמובסקי (אוניברסיטת פנסילבניה; אוניברסיטת בר-אילן) ופרופ' אבי בל (אוניבסריטת סן-דייגו; אוניברסיטת בר-אילן) הציגו את מאמרם Modulating IP Protection, המצביע על בעיה לפיה מאחר שעיצוב ההגנה על פטנטים וזכויות יוצרים הוא אחיד, אנו כחברה משלמים יותר מדי עבור ההגנה שניתנת ליוצרים.  התמריץ ליצירה הוא מתן מונפול עליה, אך למונפול מחיר משלו. אם ניתן יהיה להפחית את עלות קיום המונפול, הדבר יוסיף לרווחה המצרפית, שהרי הענקת הבלעדיות פוגעת בתחרות.

לדעת פרחמובסקי ובל, ישנם יוצרים שהיו יוצרים גם אם הדין היה מעניק להם פחות. על כן, הם מציעים הכנסה של מודולאריות להגנה על קניין רוחני – ההגנה תיבנה מן התחתית מעלה, כאשר עבור כל נדבך נוסף של הגנה בו מעוניין הממציא, יהיה עליו לשלם תעריף שהולך וגדל – בהתאם לעליה ברמת ההגנה.

השיטה המוצעת בנויה באופן הבא: ראשית, כל ממציא או יוצר יבחר לעצמו את מידת ההגנה הראויה בעיניו. לאחר מכן,  הממציא ינקוב במחיר מוערך של שווי ההמצאה שלו. ערך זה יהווה תקרה לכמות הפיצויים שיוכל הממציא לתבוע מאחרים שיפרו את ההגנה על ההמצאה שלו. הגנה זו לא תבוא מבלעדי חיוב – הממציא ישלם שיעור מסוים מערך ההמצאה מראש עבור ההגנה בשני שלבים – בשלב הראשון, עם הגשת ההמצאה לרישום, ובשלב שני, עם הגשת התביעה הראשונה על הפרת הזכות. בדרך זו, לממציא יהיה כדאי לתבוע רק במקרים שיצדיקו את תשלום האגרה – או במקרה של הפרה בודדת אך משמעותית, או במקרה של ריבוי הפרות קטנות. עם הגשת התביעה, תפקע ההגנה.

יתרונותיו של המודל המוצע הם, כאמור, הורדת עלויות המונפול בשל צמצום היקף ההגנה, הגברת השימוש בהמצאות קיימות, והותרת מרחב יצירה פתוח ליוצרים עתידיים.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה אירועים אקדמיים, מהדורה מקוונת, עם התגים , , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s