סקירה: כנס בנושא המדינה הגלובאלית

ביום 13 במרץ 2013 נערך במרכז הבינתחומי הרצליה סימפוזיון בנושא The Global State, ובו שלושה מושבים. הכנס דן באפשרות התיאורטית של מדינה גלובלית, ובסוגיות משפטיות הנובעות ממנה או משיקות לה. מערכת "משפט ועסקים" סיקרה את האירוע, ולהלן עיקרי הדברים.

תוכן העניינים

מושב ראשון: משפט פלילי ובין-לאומי

מושב שני: משפט מסחרי ודיני חברות

מושב שלישי: זכויות אדם ומשפט חוקתי

מושב ראשון: משפט פלילי ובין-לאומי

Prof. Thomas Weigend, Faculty of Law, University of Köln "A Global Criminal Court?”

הגלובליזציה מצויה בכל מקום, ואינה פוסחת על הפשיעה. גבולות בין-לאומיים נעשו קלים לחצייה, הן באופן אישי והן באמצעות טלקומוניקציה. עבור מי שזוממים להסב נזק לזולתם, התפתחות זו מביאה לשלל הזדמנויות בין-לאומיות – בין אם המדובר ב'עוקץ ניגרי' דרך הדוא"ל, או בהזדמנויות הרבות לחמוק מתשלום מסים באמצעות הסחר הבין-לאומי, לרמות שותפים עסקיים או להרוויח מפשעי מלחמה המתרחשים בטריטוריות רחוקות באמצעות מכירת נשק. בכל המקרים האלו, קשה לזהות את הפעולה הפלילית הרלוונטית, לא כל שכן לאתר תובע ובית-משפט המעוניינים להתיר את סבך הטרנזקציות הבין-לאומיות ולהביא את העבריינים לדין. נראה כי מן הראוי לפתור פשע גלובלי באמצעות בית-משפט גלובלי. כמובן שבית-משפט גלובלי לא יעסיק את עצמו בפשעים מקומיים, ושיש להגביל את סמכותו לשני סוגי עבירות – סוג ראשון הוא עבירות שמטבען ומטיבן משפיעות על הקהילייה הבין-לאומית, דוגמת פשעי מלחמה ורצח-עם. סוג שני של עבירות הן עבירות שמטיבן חורגות מהגבולות הטריטוריאליים בין האומות ונוגעות באינטרסים שיש לרוב המדינות, דוגמת האינטרס למסחר בין-לאומי תקין, או האינטרס בבריאותם ושלמותם של אזרחים. מבחינה זאת, טרור בין-לאומי, הברחת סמים וזיהום סביבתי חוצה-גבולות יכולים לשמש עבירות הראויות לסמכות שיפוט של ערכאה גלובלית.

בתי המשפט הלאומיים המקומיים מתמודדים עם אתגרי הפשיעה הגלובלית בשתי דרכים. הראשונה היא באמצעות הרחבת הסמכות של בתי-המשפט הלאומיים אל עבירות שבוצעו מעבר לים, והשנייה היא התבססות על שיתוף-פעולה בין-לאומי בחקירות והגשת כתבי-אישום, לרבות הסגרת עבריינים למדינות זרות.

בפני שיתוף-פעולה בין-מדינתי בתחום הפלילי ניצבים מספר מכשולים. עולה השאלה, במקרה של פשע חוצה-גבולות, מיהי המדינה המובילה. שונות בהסדרה הפלילית במדינות השונות יכולה לפגוע בשיתוף פעולה אפקטיבי (מדינות רבות נוטות שלא לספק ראיות או להסגיר חשודים אם מדובר בפעולות שלפי חוקיהן הפנימיים אינן בגדר עבירה פלילית). כמו כן, יש להביא בחשבון גם אינטרסים פוליטיים העלולים להתנגש בין מדינות שונות, וכן מחסומי שפה, תרבות ופורמליסטיקה.

בית-משפט גלובלי נראה, אם כן, כמו פתרון פלא לכל הבעיות האלו. אין זו הפתעה שהרעיון של בית-משפט בין-לאומי קבוע נידון, לסירוגין, במהלך המחצית השניה של המאה ה-19. יחד עם זאת, פרט לאינטרסים הפוליטיים השונים, מכשול משמעותי נוסף ניצב בדרך להקמת ערכאה פלילית גלובלית: העדרו של קוד פלילי עולמי אותו יוכל בית-המשפט להפעיל. בעקבות משפטי נירנברג, האומות-המאוחדות, ובפרט ועדת החוק הבין-לאומי של הארגון, נעשו מעורבים  בניסוח כלים משפטיים שיכולים לשמש כבסיס נורמטיבי לבית-משפט פלילי בין-לאומי. אך המלחמה הקרה חסמה את המשך ההתפתחויות בתחום, עד לשנות התשעים של המאה שעברה. הזוועות שבוצעו במלחמות ביוגוסלביה-לשעבר ורצח-העם ברואנדה הביאו את הקהילייה הבין-לאומית לפעול במהירות. מועצת הביטחון של האומות-המאוחדת הקימה שני טריבונלים פליליים על-מנת להביא את האשמים בפשעים שבוצעו בסכסוכים אלו לדין. שני בתי-דין אלו הוקמו כטריבונלים אד-הוק תחת פרק 7 לאמנת האומות המאוחדות. בשנת 1998, כנס דיפלומטי בין-לאומי ברומא הביא לניסוח אמנת רומא, שעם החתימה על האחרון מבין 60 האישרורים שנדרשו על-מנת להפעילהּ, כוננה את בית המשפט הפלילי הבין-לאומי (ICCׂ).

בית-המשפט הפלילי הבין-לאומי לא היה פעיל במיוחד בעשור הראשון לקיומו. בשנה החולפת, בית-המשפט שחרר שני פסקי-דין, האחד הרשעה והשני זיכוי, בהתייחס לאירועים במזרח קונגו, אשר הופנו לתובעת של בית המשפט הפלילי הבין-לאומי על-ידי ממשלת קונגו. כל שאר המקרים שנחקרו או הובאו לדין עד כה נוגעים למדינות אפריקניות. ברוב המקרים, מדובר בפשעים נגד האנושות שנעשו במהלך לחימה. מועצת-הביטחון הפנתה שני אירועים לבית המשפט הפלילי הבין-לאומי (עניין דרפור ועניין לוב), ארבע מדינות אפריקניות הפנו באופן עצמאי מקרים שאירעו בטריטוריה שלהן לחקירת התביעה של בית המשפט הפלילי הבין-לאומי. חלק מהחקירות, כמו החקירה בסודן בענינו של הרודן עומאר אל-באשיר, נתקלו בהתנגדות מהמדינות הנחקרות.

גם אם הרקורד של העשור הראשון לפעילותו של בית המשפט הפלילי הבין-לאומי נראה מאכזב, יש להביא בחשבון את הבעיות המשפטיות והמעשיות מולן ניצב בית-המשפט. בעיה אחת, למשל, היא סמכות בית המשפט הפלילי הבין-לאומי לחקור: יש מדינות המעדיפות שבית המשפט הפלילי הבין-לאומי ירוסן על ידי מועצת הביטחון. מדינות אחרות מעדיפות להגביל את סמכות בית-המשפט במקרים נקודתיים. הכנסת האפשרות לproprio muto, חקירה עצמאית של התובע של בית המשפט הפלילי הבין-לאומי, לאמנת רומא היא אמנם הישג משמעותי (אך זהו ניצחון פירוס – סעיף 12(2) לאמנה מרתיע את המעצמות הגדולות, ארצות-הברית, סין, רוסיה, הודו – וכמובן, ישראל – מלאשרר את האמנה). בעיה נוספת שיכולה להתעורר היא בהתייחס לכך שהתובע נדרש לשיתוף פעולה פעיל על-מנת לנהל חקירה אפקטיבית. אין זה מפתיע שכאשר מדינה אינה רוצה להיחקר, היא תפעל במדינה המינימלית של שיתוף פעולה שיאפשר לה לאמנה מסנקציות של מועצת הביטחון של האומות-המאוחדות. גם במקרים בהם מדינות משתפות-פעולה עם בית המשפט הפלילי הבין-לאומי, עלולות להתעורר בעיות: סוכנויות ממשלתיות שמחות להביא לידי התביעה מידע שיש בכוחו להרשיע את האופוזיציה, אך לא בהכרח כזה שיביא להרשעת גורמי ממשלה. בית המשפט הפלילי הבין-לאומי עלול להפוך לכלי להוקעת מתנגדים פוליטיים. הבעיות המעשיות הנוספות של בית המשפט הפלילי הבין-לאומי הן השימוש בשתי שפות רשמיות (אנגלית וצרפתית) ובהסתמכות על מתרגמים, וכמובן, כל האמור במפגש בין תרבויות משפטיות ושיפוטיות שונות כל כך – אך אלו תופעות המאפיינות טריבונלים בין-לאומיים באשר הם.

            האם לICC יש עתיד והאם הוא יכול לשמש כמודל? קשה לחזות איך תיראה דמותו בעוד כעשור. מבחינה פוליטית, אחת השאלות המרכזיות היא אם אחד מהשחקנים הגדולים (ארצות-הברית, סין, הודו וכו') יקבלו את סמכות בית-המשפט. יש אינדיקציות לכך שממשל אובמה ריכך את עמדת ארצות-הברית בעניין, אך ספק אם ארצות-הברית תאשרר את האמנה. שאלה נוספת לעתיד היא מידת תרומתו של בית המשפט הפלילי הבין-לאומי לשמירה על השלום העולמי. כך גם שאלות בדבר תחולת האמנה על סוגי פשעים נוספים – כמו הברחת סמים או טרוריזם – נותרת בחלל. פרופ' וויגנד סובר שיש מקום לשקול הקמת בית-משפט בין-לאומי נפרד לטיפול בעבירות בין לאומיות 'פשוטות' (שאינן נופלות לקטגוריה של רצח-עם או פשעי מלחמה) אלו.

בחזרה לתוכן-העניינים

*

Dr. Eliev Lieblich, Radzyner School of Law, IDC Herzliya “Bombs Ahoy! Targeting of Pirate Equipment in Somalia and the Limits of Global Law Enforcement”

רעיון (או חזון, או סיוט) המדינה הגלובלית, מעלה תקוות (או חששות) ביחס לאכיפת חוק בינלאומית. כאשר אנו עוסקים בטריטוריות שהן מדינות כושלות (failed states), הצורך באכיפה בין-לאומית מתעורר ביתר-שאת, וזה אך טבעי שנידרש גם לדון במגבלותיו של כוח אכיפה כזה.

מאמרו של ד"ר ליבלייך דן בתקרית ספציפית שארעה במסגרת המאבק בין-לאומי כנגד שוד-ים מול חופי סומליה. במאי 2012 כוחות האיחוד האירופי בצעו תקיפה אווירית נגד "ציוד פיראטי" (סירות מנוע, מצבורי דלק ונשק) שאוחסן בטריטוריה סומלית קרקעית. התקיפה הקרקעית משרתת טעמים מבצעיים ברורים – תקיפות הפיראטים השתרעו על מרחב ימי עצום, שכוחות הימייה הבין-לאומית אינם מסוגלים לשלוט בו. צעד הגינוי הוא להעביר את הלוחמה לאזורים יבשתיים בהם מרוכזים פיראטים.

הבסיס המשפטי לפעולה, לפי כוחות הצי האירופיים, הסתמך על החלטת מועצת הביטחון 1851, שאישרה – בהסכמת הרשויות הסומליות – נקיטה בכל האמצעים הנדרשים כנגד פיראטיות בסומליה. הסומלים אישרו את הפעולה כאמור. כוחות הצי האירופי הסתמכו גם על החוק האירופי,  ובפרט על החלטת מועצת האיחוד האירופי לנהל מבצע צבאי בחופי הטריטוריה הסומלית, בהסתמך על החלטה 1851 לעיל ועל אמנת האומות-המאוחדות בדבר חוקי הים (UNCLOS). כוחות הצי האירופי טענו שהמבצע בחופי סומליה אינו אלא "הרחבה של הפעולות לשיבוש הפעילות הפיראטית בים" תוך הדגשה של העדר נפגעים סומאליים. התקיפה האווירית, בעיני הצי האירופי זהה לפעולה "רגילה" לסיכול פעילות פיראטית בלב-ים. ככל הנראה, זאת משום שהתקיפה כוונה רק כלפי דברים ולא כנגד בני-אדם.

המבצע של מאי 2012 מציב אתגרים משפטיים משמעותיים. הוא יציר כלאיים מתעתע בין פעולה עוינת ואמצעי לאכיפת החוק. מחד, ההתקפה נזהרה מלפגוע בפיראטים עצמם (גישה של אכיפת-חוק), ומאידך, היא פגעה באובייקטים באופן הדומה לתקיפה צבאית.

ד"ר לייבליך מציע לקרוא לפעולות מעין אלו – היינו, פעולות הניראות כוחניות אך המיועדות לפגוע רק ב"דברים" תחת במטרות אנושיות כForcible Disruption Actions (פעולות שיבוש אינטנסיביות, או FDO).

עלינו לשאול, מה הופך פעולה מסוימת לפעולה עוינת, ומה הופך פעולה מסוימת לפעולת אכיפה. פעולת אכיפה-חוק נועדה להביא אנשים לדין, בשל הזכות לחיים, השימוש בכוח קטלני במסגרתה מוגבל למקרים של הגנה. נזק סביבתי (collateral damage) הוא מן הנמנע. בכל הנוגע לחפצים, אין לעשות שימוש בפעולות אכיפת-חוק להשמדת רכוש מבלעדי ביקורת שיפוטית. יש עניין קשור נוסף, של הליך ראוי – אותו אנו מפעילים על בני-אדם, ובהרחבה, גם על החפצים שלהם.

פרדיגמת הפעולה-העויינת היא הפוכה: אפשר להתקיף אחרים מבלי לקיים הליך שיפוטי מקדים, וכך גם באשר לרכוש שלהם, כל עוד מדובר במטרות צבאיות. מבחינה זו, נראה כי האירוע של מאי 2012 הוא פעולה עויינת, בייחוד בהתחשב באפשרות לטעות ולגרימת נזק לחפים מפשע.

האם יש משהו אינהרנטי בפיראטיות שמצדיק נקיטה באמצעים מסוג זה? אמנם, הפיראטיות נחשבה לפשע מיוחד בחוק הבין-לאומי המסורתי, אך אין מכאן להסיק שפעולות נגד פיראטיות נשלטות על ידי דיני המלחמה. מבחינה היסטורית, קיימת דרישה לפיה פיראטיות תבוצע מכלי-שייט פרטיים, למטרות פרטיות. ספק אם פיראטים יכולים כלל להיות מעורבים ב'סכסוך מזויין' מוכר ועדיין להנות מהמאפיינים ה'פרטיים' שלהם. אך נניח הבחנות פורמליסטיות אלו בצד.

שנית, נצביע על כך שפעולת הפיראטיות צריכה להתרחש בים הבינלאומי – כשהן נעשות במים טריטוריאליים, הם הופכים להיות שוד-מזוין "גרידא" הנערך בים. הפיראטיות, אם כן, תלויה במימד הבינלאומי.

האם החלטות מועצת-הביטחון של האומות-המאוחדות יכולות לשמש בסיס לפעולות ה-FDO? החלטה 1851 לעיל היא חלק משרשרת החלטות של מועצת-הביטחון שנועדו לייצר מסגרת לתגובה הבין-לאומי נגד הפיראטיות שמקורה בסומאליה. החלטות אלו נשענות על ארבעה עמודים נורמטיביים: (1) ה-UNCLOS כמסגרת משפטית ללוחמה בפיראטיות, המאפשרת לעלות על כלי-שיט פיראטי, לחפש בו ולתפוס אותו, מתוך גישה של אכיפת-חוק. (2) מצבה של סומליה כמדינה כושלת (failed state) יכול לשמש הצדקה פוליטית לנקיטה בפעולות חריגות במים הטריטוריאליים הסומאליים (3) פרק 7 לאמנת האומות-המאוחדות, המאפשר למועצת-הביטחון לנקוט באמצעים  הנדרשים לשמירה על השלום והביטחון העולמיים. (4) נקיטה בפרוצדורה לפיה סמוליה מאשרת למדינות מסוימות לנקוט בכל האמצעים הנדרשים למיגור הפיראטיות.

החלטה 1851, אשר צוטטה על ידי כוחות הצי האירופיים כמקור המשפטי העיקרי לפעולת הFDO של מאי 2012, מוסיפה סיבוכים מסוימים בהדגישהּ, לראשונה, שהפעולות האנטי-פיראטיות בסומליה צריכות להעשות בכפוף לדין ההומניטארי הבין-לאומי ולדיני זכויות האדם. לכאורה, נראה שזוהי אינדיקציה לכך שגישת ה"פעולה העויינת" היא על העליונה, בהחלת הדין ההומניטארי על ה-FDO. אך הדין ההומניטארי מוסיף אילוצים נוספים, ואפשר שהוא יחזק את התפיסה לפיה הפיראטיים נהנים ממעמד אזרחי בדין ההומניטארי – דבר שעלול למנוע פעולות FDO תחת אישרורם.

אם כן, החלטות האומות-המאוחדות לא מספקות קרקע משפטית יציבה להצדקת ה-FDO. האם הנורמות הקיימות מספקות בסיס לאחריות המוטלת על פיראטים למעשיהם? בתרחיש ראשון, ניתן לטעון כי הפיראטים מצויים בסכסוך מזוין עם כוחות הצי האירופיים – אך טענה זו ניחזת כקלושה. טענה אפשרית אחרת היא כי הפיראטים מצויים בסכסוך מזוין פנימי עם ממשלת סומליה. כדי שסכסוך כגון דא יקרום עור וגידים, יש להראות שקיים מספיק קשר בין הפיראטים ללוחמה המתמשכת בסומליה, או שהפיראטים הם, באופן נבדל מהלוחמה הזו, קבוצה חמושה המצוייה בעימות נפרד עם הרשויות הסומאליות – וזאת בנוסף לפעילות הפיראטית שלהם. יחד עם זאת, גם אם אחת משתי האפשרויות האלו מתממשת, והדין ההומניטארי חל, הדבר עדיין אינו נותן היתר לFDO. על התוקף יהיה להראות שהאובייקטים המותקפים הם מטרות צבאיות לגיטימיות, התורמים תרומה אפקטיבית לפעילות צבאית ושהשמדתם מעניקה יתרון צבאי משמעותי, כל זאת מעבר לשימושים שלהם לצרכי שוד-ים (וכאמור, פיראטיות אינה פעילות עוינת כלשעצמה).

 ייתכן שניתן לבחון אם יש מקום לעשות שימוש בפעולות ה-FDO על בסיס דיני זכויות האדם הבין-לאומיים (IHRL). במונחי הזכות לחיים, פעולת ה-FDO סיכנה את זכותם לחיים של שודדי-הים, וגם את זו של צדדי שלישיים חפים מפשע. תקיפת חפצים דוממים מעלה חשש כאמור של הליך הוגן.

הזכות לחיים נהנית מהגנה מורחבת, שאינה ניתנת להשעיה (derogation). זכויות אחרות, לעומת זאת, הן משניות במובן זה שניתן להשעות אותן. משמעות הדבר היא שתחת דיני זכויות האדם הבין-לאומיים, ישנה אפשרות לתקוף אובייקטים דוממים – תחת ההנחה שאנחנו מצליחים לנטרל את הסכנה לחיים באמצעות נקיטה באמצעי זהירות נוקשים, באמצעות דוקטרינת ההשעיה (derogation), בה ניתן לעשות שימוש ביחס לזכויות של הליך ראוי, במצבי חירום.

במקרה הנוכחי, הדבר יחייב הכרזה על מצב חירום בסומליה בהתאם לסעיף 4(1) של האמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות (ICCPR), תוך הצהרה על כך שאמצעי אכיפת החוק ה'רגילים' אין בהם די כדי למגר את תופעת הפיראטיות. נוסף על כך, מאחר שהשעיית הזכות להליך הוגן עליה להיות מידתית, יהיה צורך להגדיר הליך של אישור וביקורת ex ante, או לכל היותר ex post של פעולות FDO.

המסקנה הכללית היא שאנו רואים שזכויות אדם בינלאומיות מאפשרות מה שהדין הבינלאומי לא מאפשר, וכי דיני זכויות האדם הבין-לאומיים מסתברים כמתירניים יותר ביחס לדין ההומאניטארי בכל הנוגע לאכיפת חוק בין-לאומית. יחד עם זאת, יש לשים לב לפרוצדורות במסגרתן הוא מופעל ולהבטיח שעקרון שלטון החוק יישמר.

 

בחזרה לתוכן-העניינים

*

מושב שני: משפט מסחרי ודיני חברות

Prof. Randall Lesaffer, Faculty of Law, Tilburg University "Public International Law at its Vanishing Point: The Challenge of Globalization"

על אף שעל פניו תמוה הדבר, הוגים רבים טוענים כי אנו עדים לכך שעידן הגלובליזציה מביא לנקודת ההיעלמות של משפט בין-לאומי פומבי . מאז שנות ה-60 של המאה הקודמת, הגישה הייתה כי משפט בינלאומי פומבי הוא מוצר שייוצא ממערב אירופה, וקיים צורך להפוך את מוצר זה ליותר פתוח ורב-תרבותי. הגלובליזציה גם שוברת את המונופול של המדינה הריבונית על משפט בין-לאומי פומבי. כיום, הדוקטרינה שטוענת כי מדינות בלבד מחובורת, אוכפות, ונתונות לשליטתו של המשפט הבין-לאומי הפומבי, כבר כמעט ולא קיימת. לפי המלומד רפאל דומינגן, משפט בין-לאומי פומבי הפך מלהיות משפט עבור מדינות, למשפט עבור אזרחים. "נקודת ההיעלמות" של המשפט הבין-לאומי הפומביהוא הכללתו כחלק מתוך המשפט הפנימי של מדינות – מדובר במשפט פנימי גלובאלי.

אולם, ממבט של משפט והיסטוריה, המיזוג בין משפט בין-לאומי לבין משפט פנימי אינו דבר חדש, ולמעשה הדוקטרינה המייחסת את המשפט הבין-לאומי למדינות בלבד מעולם הייתה קיימת בפועל. בסוף מלחמת העולם הראשונה, הקיסר ווילהלם מגרמניה הועמד לדין על עבירות שבדין הבין-לאומי. מאז ומעולם, פרטים היו מוקד מרכזי של אמנות בינלאומיות. במאה ה-18 ההנחה הרווחת באירופה הייתה כי נסיכי המדינות היו אחראים לאזרחיהם, והם כרתו אמנות לטובתם. עד לאמצע המאה ה-19 היה ברור לכולם שהמשפט הבין-לאומי עומד על שתי רגליים: משפט פוזיטיבי ומשפט טבעי. ואולם, הרגל של הרגל של המשפט הטבעי הייתה החשובה וברת אכיפה יותר. המשפט הבין-לאומי נתקיים כציווי אלוהי למטרת סידור העולם עבור פרטים. רק לקראת סוף המאה ה-19, כאשר הלגיטימיות של המשפט הטבעי החלה להתערער, האינדיבידואל נעלם מהתמונה.

בתקופה הפיאודלית, הכוח הבין-לאומי התחלק בין שחקנים רבים ברבדים שונים, ובינהם המלוכה, הכיסייה, אוניברסיטאות, ועוד. השחקנים הללו פעלו לפי שיטות משפט שונות שמקורן בתקופה הרומית, אך כולם פעלו לפי שיטה משפט אחידה שהסדירה ענייני מלחמה ושלום, דיפלומטיה, ומסחר. זה היה גם משפט בין-לאומי, אך גם חלק אינהרנטי של המשפט הפנימי.

כיום, קיים "משפט גלובאלי פומבי" אשר חל גם על מדינות וגם על פרטים. על המשפט הבין-לאומי להוות מעין מגדלור של משפט, המעניק מאורו זכויות לאנשים ולגופים פרטיים. עליו להציב סטנדרטים מינמאליים שיאכפו בערכאות מקומיים. עליו להיות משפט של סוגיות ולא של שחקנים. למרות השיח הער אודות קץ המדינה הריבונית, המדינה נותרה הגוף הכי עוצמתי בעולם המודרני, ועדיין נותר הצורך לתמוך במוסדותיה ולפתח אותה. אמנם, על המשפט הבין-לאומי להיות מגדלור, אך בה בעת יש חשיבות למשפט מקומי שייתן ביטוי להבדלים תרבותיים-משפטיים בין חברות.

בחזרה לתוכן-העניינים

*

Prof. Amnon Lehavi, Radzyner School of Law, IDC Herzliya "Harmonization or Coordination? Private vs. Public Law Strategies to Globalize Property"

התפישה המודרנית היא שפוליטיקה חייבת להתאים את עצמה להיבטים החברתיים וכלכליים של הגלובליזציה, אך משום מה זה לא קורה אפילו במסגרת גופים בינלאומיים. נבחן כעת שלושה מנגנונים לתיאום משפט בינלאומי: האיחוד האירופי, האמנה האירופית לזכויות אדם, והסכמי השקעה הדדיים (BITs). לכל אחד מהמנגנונים הללו יש מטרות שונות, אבל אצל כולם המכשולים העיקריים אינם מגיעים מגורמים מדיניים שמפחדים לאבד את שליטתם, אלא מהתנגדות עממית שמנסה לשמר את הזהות המשפטית של החברה. האתגר האמיתי של הרמוניזציה נמצאת לא במשפט הבין-לאומי, אלא במשפט הפרטי. במובנים רבים, המשפט המסחרי של ימי הביניים – lex mercatoria – הוא החריג לקושי של הרמוניזציה במשפט הפרטי, והוא קם כביטוי להאחדת אינטרסים של גורמים פרטיים.  ארגונים על-מדיניים לרוב מצליחים לתאם נושאים במשפט הציבורי, אך כמעת תמיד נושאים עם זיקה למשפט הפרטי לא זוכים לאותה מידת הצלחה.

האיחוד האירופי – ה-KOF מפרסם מדד של גלובליזציה אשר מודד את רמת הגלובאליות של מדינות בנושאי כלכלה, פוליטיקה, וזכויות חברתיות. 13 מתוך 15 המדינות הכי גלובאליות הן מדינות אירופאיות. מה זה אומר לנו על האיחוד? כאן, משמעות ההרמוניזציה היא שירות המטרה הגבוהה יותר של אינטגרציה אירופאית. האיחוד משתמש בכלים של הרמוניזציה חיובית – היינו, יצירת נורמות משותפות –  ובכלים של הרמוניזציה שלילית- מניעת יצירת נורמות מנוגדות על ידי מדינות.

האמנה האירופית לזכויות אדם (ECHR) שואפת לסוג אחר של הרמוניזציה המבוסס על הסכמה בסיסית לגבי זכויות אדם. רוב התיקים שמגיעים לבית המשפט לזכויות אדם האירופי הם תיקים שבו אזרח תובע את מדינתו. כלומר מדובר בסכסוכים מקומיים, לא בהרמוניזציה בינלאומית.

הסכמי השקעה בינלאומיים (BITs) – מאז 1959, נחתמו מעל 2,700 הסכמים כאלו. הם כולם בעלי מבנה בסיסי זהה שהתפתח באופן עצמאי, ללא הכוונה של ארגון כלשהו. מטרתם היא ליצור מערכת התחייבויות הדדיות לגבי יחס כלכלי ופתרון סכסוכים. הסכמים אלו גם מעלים את מספר הליכי הבוררות שקיימים בין מדינות לגופים משקיעים מכיוון שהמשקיעים יכולים להפעיל את ההסכמים, הם לא צריכים לפעול דרך מדינת האם שלהם. הליכי בוררות אלו בונים תורת משפט משלהם שמתאם בין הנורמות של יחסים בין משקיעים לבין מדינות.

אז מה מונע ממנו להגיע לשלב של הרמוניזציה שלמה? כאמור, מדינות הצליחו במידה רבה להגיע להרמוניזציה בענייני משפט ציבורי – זכויות אדם, חוקות, ויחסים בין מדינות למשקעים זרים. מדינות לא מפחדות מאובדן כוח, הן אינן מבטלות BITs כאשר גופים פרטיים אוכפים אותם, רוסיה וטורקיה ממשיכות להיות חברות ב-ECHR על אף שהן נתבעות על ידי אזרחיהן לעתים קרובות. למה אנחנו לא רואים הרמוניזציה כזאת במשפט הפרטי?

אנדרי שלייפר ערך השוואה בין מערכות משפט פרטיות במדינות העולם  ומצא כי הפערים הגדולים ביותר בין מדינות אינה בין המדינות המפותחות למדינות לא מפותחות, אלא הפערים נמצאים בין מדינות בעלי שיטת משפט קונטננטאלי לבין מדינות של המשפט המקובל. כלומר בכל הנוגע למשפט פרטי, ההבדלים אינם נמצאים בין ארה"ב לגאנה, אלא בין אנגליה לצרפת. מקורות משפטיים מעצבים כללים משפטיים וכללים משפטיים מעצבים תוצאות חברתיות וכלכליות. באנגליה פיתחו יחס של אי-התערבות בשוק, בעוד שבצרפת פיתחו תורה של התערבות שוקית. לדוגמה, בסוגיית "תקנת השוק" יש הבדלים דרמטיים ביחס המשפטי לקונה בתום-לב בין איטליה לצרפת להולנד. מדובר בגישה החברתית לאחריות אישית.

עד כמה המנגנונים שנדונו מצליחים להשפיע על המשפט הפרטי במדינות? BITs לא משפיעים על המשפט הפרטי, הם יוצרים מערכת חוזית לפטור בעיות והם לא מחלחלים לתוך המשפט המקומי. ה-ECHR אכן מסכים לדון בעניינים במשפט הפרטי כגון החזקה נוגדת במקרקעין. האיחוד האירופי הוא המנגנון השאפתני ביותר להרמוניזציה במשפט הפרטי, אך יש לא מידה מעוטה של הצלחה.

בחזרה לתוכן-העניינים

*

מושב שלישי: זכויות אדם ומשפט חוקתי

Prof. Michael Sachs, Faculty of Law, University of Köln “Uncertainties about a Constitution of a Future Global State"

פרופ' זקס לא מתמקד בבחינה עדכנית של המשפט החוקתי וענפיו כדי לנסות ולהסיק מהם על הנושא דנן. הוא לא בוחן את המצב הקיים, אלא את הופעתם של הסדרים משותפים וגלובאליים בחוקות השונות. הוא לא מחפש אחר מאפיינים משותפים, אלא אחר הסדר חוקתי גלובאלי שיוכל לנצח לבסוף ולהתקיים במדינה הגלובאלית. הוא מניח שלא יהיה מדובר בהמצאה נורמטיבית חדשה. ייתכן שהדבר לא יושפע מעליונות נורמטיבית, אלא מניצחון במלחמה או נסיבה אחרת. כלומר, יש מאפיינים חוץ-משפטיים רבים שישפיעו על המבנה החוקתי בעתיד, במדינה הגלובאלית, אם בכלל.

            מלומדים רבים מנסים לברוח מהמושג של המדינה הגלובאלית ודבקים דווקא במושגים כמו "חברה גלובאלית" או "קהילה גלובאלית". יש מלומדים שמדברים על קונסטיטונליזציה ברמה גלובאלית מחוץ למדינה – רובם עוסקים במשפט הבינלאומי ומדברים על משפט בין־מדינתי ואפילו על־מדינתי; למשל, הקמת גוף משפטי גלובאלי עם חוקה. מלומדים אחרים כן מדברים על מדינה גלובאלית, אך בפועל מדברים על רשתות סמכויות גלובאליות שמגלמות ביטוי סבוך של כוח וכפיפות שיבטא בעיקר את עליונות העולם המערבי. אפשר לומר שמדינה גלובאלית אינה "מדינה" במובן המסורתי – ריבונות בשטח מסוים ועל גבי אוכלוסייה המושגת באמצעות מונופול על הכוח. אחרים, מצביעים על ארבעה כיוונים אפשריים: הגמוניה, דספוטיזם, קונפדרציה ופדרציה. רק בשתי האחרונות המדינות יאבדו את משמעותן. אחרים, מצביעים על כיוונים פוליטיים אחרים בהם המדינה לא תתקיים.

כבר כיום מדינות רבות איבדו את ריבונותן הבלעדית לגופים בינלאומיים כדוגמת האיחוד האירופי. המדינה הגלובאלית מבטאת תהליך אחר במסגרתו המדינה לא תיראה אותו דבר. היום ישנן מדינות עצומות בגודלן ובהיקף אוכלוסייתן, אך הדבר לא אומר שלא יכולה להתקיים אפילו מדינה גלובאלית גדולה יותר. אין בעיה בגודל העצום מכיוון שכבר היו בעבר אימפריות פרוסות על גבי הגלובוס כולו. עם זאת, גם אם ניתן יהיה להתגבר על בעיות אלו ועל הבדלי השפה, תהיה בעיה מבחינה תרבותית. אם ההבדלים התרבותיים לא ייעלמו מהלכי הטמעה עלולים להיות אלימים ופוגעניים. כבר כיום יש בעיות עם מיעוטים לאומיים (טיבטים, קטלוניים ועוד) שרוצים להתבדל ממדינתם. הדברים הללו יוצרים בעיות ייחודיות. הפוטנציאל לסכנות כאלו במדינה הגלובאלית יהיה גדול הרבה יותר. עולה גם שאלת השיטור במדינה הגלובאלית, והתכנים הנורמטיביים עליהם יתבסס פתרונה. אין סיבה להאמין שעימותים אלימים בתוך המדינה הגלובאלית יהיו פחות אלימים מעימותים בין־מדינתיים כיום.

            קשה לדעת אילו הסדרים חוקתיים יהיו במדינה כזו. סביר להניח, שהם זרים לרוב החוקות כיום. אולי זו תהיה מעין דיקטטורה של מיעוט אנשים או אפילו של מכונות. אמנם מדובר בהשערה רחוקה, אך נראה שהנחה שהמצב הקיים ימשיך להתקיים בדורות הבאים הוא השערה רחוקה יותר. מכל העקרונות החוקתיים, העיקרון הפדראלי פחות חשוב בהקשר למדינה הגלובאלית. העיקרון הזה חשוב במיוחד להגנה המשותפת של כמה אוכלוסיות שמתאגדות ביחד ולכן אין לו חשיבות ככל שמדובר על מדינה גלובאלית. במבנה פדראלי, הפערים התרבותיים יהוו בעיות – יהיה צורך בהומוגניות תרבותית כללית מסוימת. עולה השאלה האם השוני לא יהיה גדול מדי, והאם לא תהיה פגיעה בפרטים לשם יצירת הלכידות.             סוגיה שניה שעולה היא הבחירות או משאל העם במדינה הגלובאלית. אפשר לומר שככל שאמצעי התקשורת הגלובאלית מתפתחים, סוגיה זו מציגה בעיות פחותות. קול אחד לכל אחד הוא תנאי מוקדם לדמוקרטיה, אך עולה השאלה האם עיקרון זה ימשיך לשרוד, במצב בו ישנן אוכלוסיות עצומות כמו הסינים או ההודים. באיחוד האירופי למשל נקבע הסדר יחסי שנועד לטפל בנושא זה וליצור איזון בין ייצוג המיעוט לייצוג הרוב. נוצר החשש במדינה הגלובאלית יהיו מיעוטים שיחששו שעניינם לא יילקח בחשבון. נושא שלטון החוק ישרוד ככל הנראה במדינה הגלובאלית, על כל מרכיביו. נראה שבכל מדינה גלובאלית שלא תהיה, יהיה צורך במסגרת חקיקתית ודאית שתיאכף על-ידי הרשויות.

            המדינה הגלובאלית יכולה להבטיח את זכויות האדם באופן עולמי. עם כל התפישות השונות של זכויות האדם, קשה לדעת מה יהיה הבסיס הנורמטיבי להן במדינה הגלובאלית. שתי האמנות של האו"ם בדבר זכויות האדם משנת 1966 התקבלו בצורה רחבה, אך הראו שיש אינטרסים שונים ומרובים שדורשים הגנה. הרעיון של זכויות אדם אוניברסאליות לא מתקבל על-ידי כולם, ובטח לא היישום שלהן במקרים מסוימים. מדינה גלובאלית היא דבר שכל-כך מרוחק מזמננו, עד שכל דבר שנאמר לגביו הוא השערה. החוקות המודרניות קיימות מזה 250 שנים, והן משתנות עם השתנות המערכות הפוליטיות. ישנן מדינות שלוקחות את החוקות שלהן ברצינות, ישנן מדינות שמזניחות את החוקות שלהן וישנן מדינות שאפילו לא טורחות לחוקק חוקה.

בחזרה לתוכן-העניינים

*

Prof. Malcolm Feeley, UC Berkeley School of Law "The Global and the Local: How Globalism Stimulates Human Rights: Claims at the Local Level, and How Globalism is Frustrated by Local Enforcement"

פרופ' מלקולם מעונין לייצר תסריט מסוים בעזרת הצבעה על כמה נקודות מרכזיות. אפשר לומר שמדינת הלאום המודרנית מתה במידה רבה, והיא הוחלפה על-ידי מדינת שוק מינימליסטית. הדבר נבע בין היתר מההכרה בזכויות אדם, שהפכה כמעט לדת החדשה. גופים ממשלתיים ולא ממשלתיים מקפידים כיום יותר ויותר על זכויות אלו. שנית, הדבר נבע מאיסורי השימוש וההחזקה של נשק להשמדה המונית, מתוך החשש שאלו יעברו לידי גורמים טרוריסטיים. שלישית, אפשר לדבר על הפיחות במעמד הדת. רביעית, אפשר לדבר על ההגירה ההמונית. חמישית, צריך לדבר על תפוצת מחלות. שישית, הכלכלה הגלובאלית הולכת ומתפתחת והמוסדות בשוק זה לא צריכים את המדינה אלא דווקא רוצים אותה מחוץ לדרך. ושביעית, אמצעי התקשורת הגלובאליים הנתפתחים. שבע האתגרים הללו לא נענים בצורה הולמת על-ידי המדינה; הם דורשים, אם לא היערכות גלובאלית ומתואמת, לכל הפחות התאגדות אזורית. כלומר, יש צורך במבנה מוסדי בינלאומי או גלובאלי.

            אם מדינת הלאום פותחה כדי לקדם את רווחת חבריה, מדינת השוק נועדה לאפשר לחבריה לקדם את האינטרסים שלהם במידת האפשר – זו תהיה מדינה מינימליסטית שתתמקד בהגנה על החירות ולא ביצירת שוויון. המדינה הגלובאלית החדשה או המוסדות הגלובאליים שיצוצו יהיו מעין מערכת פדראלית שתצליח לענות לאתגרים לעיל. מרגע שהמדינה הזו תוקם, הפדרליזם יוכל ללבוש מגוון צורות. פדרליזם אינו יציב מעצם מהותו, וההיסטוריה של פדרליזם הוא ההיסטוריה של מדינות כושלות. למשל, באוסטרליה מתחילים להכיר כיום בכך שאין צורך בחלוקה למדינות וגם בארצות-הברית הממשל המרכזי רוכש יותר ויותר סמכויות. הבעיה בפדרליזם היא שהממשל המרכזי מתקשה לשלוט בשוליים, בעוד השוליים צריכים את המרכז כדי לעשות כמה דברים. כלומר, מדובר בברית בעייתית בה מתחים מתמידים. כלומר, לא בטוח שפדרליזם יהיה הפתרון המושלם, למרות שהוא עלול להיות הפתרון הכי טוב באופן יחסי.

            אין כיום מדינת לאום אחת שיכולה להתמודד עם אתגר הפצת הנשק להשמדה המונית לארגוני טרור. בוודאי שאין מדינה אחת שיכולה לנהל כיום את כלכלתה ואת המטבע שלה, או אפילו להגן על תרבותה. כלומר, במידות רבות הפעולות המסורתיות של מדינות הלאום שנועדו להגן על האינטרסים חבריהן מתגלות כלא-יעילות במציאות הגלובאלית. התגובה חייבת להיות ממשל גלובאלי בצורה מסוימת. ברור שלפדרליזם יש בעיות, אך נראה שזהו הפתרון היחיד. ניתן לחשוב על האו"ם כאבטיפוס מסוים לממשל הפדראלי הגלובלי שיקום לבסוף. אחד הדברים שיחלישו את הפריפריה במצב כזה יהיו בתי-המשפט – בארצות-הברית, למשל, בית-המשפט העליון הוא אחד הגורמים הבולטים, אם לא הבולט שבהם, לכך שכיום היא כבר פחות פדרציה מבעבר. בתי-המשפט הפדראליים הפכו לנתיב עדיף לאזרחים ולתאגידים רבים מהפתרונות שעומדים לרשותם במדינתם. כך נוצרה האחדה נורמטיבית מסוימת של המדינות השונות.

בחזרה לתוכן-העניינים

*

Prof. Yoram Shachar, Radzyner School of Law, IDC Herzliya "Common Law and Common State"

אין ספק שנושא המדינה הגלובאלית רחוק מאיתנו, אך הדבר לא אומר שאין לנו אחריות לדון בו בדורנו – דור שמוצב במקום רגיש בהיסטוריה ויכול להניע כוחות ותהליכים בלתי-הפיכים. לכן צריך לפחות לצור דיון בעתיד לבוא ולהצביע על הסכנות האפשריות. פרופ' שחר מתמקד בהיבט הפלילי ובבית-המשפט הפלילי הבינלאומי כסמל וכאזהרה לעתיד לבוא. ישנן שתי אנומליות שלא בהכרח קשורות זו לזו, אך מציגות האצת תהליכים שהאנושות כבר הכירה בעבר.

            האנומליה הראשונה היא שיש בית-משפט בלי מדינה, שקיים במעין ריק פוליטי. אם חושבים על ה-ICC כבית-משפט שהוקם על-ידי מדינות, באמנה, אולי הבעיה נפתרת. אך אפשר לטעון שמדובר ביותר מכך. זה בית-משפט שעושה צדק מחוץ למארג המדיני. האנומליה השנייה היא שמדובר בבית-משפט פלילי. הסיבה לכך שאפשר להסתכל על האנומליות הללו כמאיצים של תהליכים מן העבר, היא אנלוגיה לתהליך שקרה לפני 1,000 שנים בערך – של עליית בתי-המשפט של המשפט המקובל, מחוץ למדינה דאז. אלו היו בתי-משפט שנשענו על לגיטימיות והכרה ולא בהכרח על כוחה הכופה של המדינה. הציבור לא היה שבע רצון מהמשטר בבריטניה והיו רגשות משותפים שדבר מה לא צודק ולא מתנהל כהלכה. כך הוקמו בתי-המשפט שלא היו חלק מהשלטון המרכזי – הם פשוט נסבלים על-ידי המדינה הפיאודלית והלורדים שמנהלים אותה. להפך, אותם אצילים רואים את בתי-המשפט כשירות זול שהם יכולים להעניק לקהילה. לכן, היו יחסים רופפים מאוד בין המלך לבין בתי-המשפט. כך קמו אותם בתי-משפט, שטענו שהם שואבים את הלגיטימיות שלהם מנורמות קיימות, אך בה בעת היה ברור שהם עיצבו אותן בעת עבודתם. ניתן לומר שהמשפט המקובל לא היה קיים בעת שקמו בתי-המשפט הללו. באופן דומה, בית-המשפט הבינלאומי מרגיש שיש רגשות משותפים שמעניקים לו לגיטימציה (ואלו מוזכרים באמנה שקבעה את הקמתו). לכן אפשר להניח שבית-המשפט הבינלאומי ייצור משפט מקובל משלו. זאת ועוד, כפי שבתחילה לא לקחו ברצינות את בתי-המשפט של המשפט המקובל, כך לא לוקחים ברצינות כיום את בית-המשפט הפלילי הבינלאומי שלא מהווה חלק מאף מדינה. עם זאת, כשבוחנים את המצב הכללי, אכן נוצר בית-משפט פלילי בינלאומי שרבים מקבלים את סמכותו. מבחינה פוליטית יש לבית-משפט עולמי בנושא כזה משמעויות אדירות. עם זאת, חשוב לזכור שבתחילת הדרך בתי-המשפט של המשפט המקובל עסקו רק במשפט פרטי והיו כמעט ערכאות בוררות. לעומת זאת, בתי-משפט פליליים הם די חדשים וקמו רק עם עליית המדינה המודרנית; הם חלק מהמשפט שמאפיין בצורה מובהקת את כוחה של המדינה. התחושות המשותפות שהולכות וגוברות בעולם לגבי הצדקתן של נורמות מסוימות יכולות לעמוד ביסוד ה-ICC; הן ייחודיות ברצף ההיסטוריה העולמי ויכולות לספק לו את הלגיטימציה שהוא דורש. אפשר לומר שבגלל שהדמוקרטיה הצליחה בצורה כל-כך טובה, האנושות הפכה למכורה לממשל מרכזי ולמדינה.  האשליה שאנחנו חלק מהשלטון (למרות שאנחנו לא) רק מתגברת עם הטכנולוגיה המשתכללת והופכת אותנו להיות מכורים לכך שאנחנו נשלטים; לכן פוחת משקל המשפט הפרטי, גם במישור הבינלאומי, והצליח לקום באופן די מהיר ומפתיע בית-משפט פלילי בינלאומי. בית-משפט זה אמנם לא מדינתי, אך בהקשר זה הוא מגלם את כוח המדינתי בצורתו המובהקת. אך מרגע שארצות-הברית החלה לתמוך בבית-המשפט הפלילי הבינלאומי, מתעוררת דאגה – הדבר מקביל לכך שהמלך מאמץ את בתי-המשפט של המשפט המקובל ומתערב בנעשה בהם. בתחילה, ארצות-הברית – כמו המלך, איימה, אך לאחר מכן היא גילתה שמדובר בכוח שהיא יכולה לרתום לעצמה. בית-המשפט יצטרך לפתח בעצמו משפט פלילי בינלאומי שיתאים לבני-אדם, בלי קשר ללאומם. הוא יצטרך לעשות זאת באופן עצמאי ככל האפשר ולהיצמד לרציונאלים העומדים ביסודו.

בחזרה לתוכן-העניינים

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה אירועים אקדמיים, מהדורה מקוונת, עם התגים , , , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s