סקירה: כנס בנושא "הגישה הכלכלית למשפט" בעריכת פרופ' אוריאל פרוקצ'יה

ביום שלישי, 19 במרץ 2013 נערך ערב עיון לכבוד צאתו של הספר "הגישה הכלכלית במשפט" מאת פרופ' אוריאל פרוקצ'יה.  מערכת "משפט ועסקים" סיקרה את האירוע, ולהלן עיקרי הדברים.

תוכן עניינים

הגבלים עסקיים: פרופ' דיויד גילה , הממונה על הרשות להגבלים עסקיים

פרופ' גילה ניסה להציג מתודות בעלות אוריינטציה כלכלית בהן עושה שימוש הרשות להגבלים עסקיים. בתחילת דבריו הציג את מהותה המשפטית של הרשות בראשה הוא עומד, והיא פרשנות תכליתית לחוקים, באופן שיספק הגנה לצרכן ולשוק.

שאלה ראשונה, באוריינטציית הניתוח הכלכלי של המשפט, היא מדוע בישראל, בשונה מהעולם, רק הרשות מבצעת ניתוח כלכלי, ולא הצרכנים עצמם, החברות או בית המשפט. לעניין בתי המשפט, להוציא ערכאת הערעור על הרשות להגבלים עסקיים, בית-הדין להגבלים עסקיים, נובע הדבר מכך שלא מגיעות תובענות ייצוגיות המאפשרות ביצוע מעמיק של ניתוח כלכלי בסוגיה מסוימת, ואפשר שהסיבה לכך היא שלצרכן הישראלי יש באופן מובנה מידה רבה של דיסאינפורמציה המונעת ממנו הגשת תביעות מסוג זה.

מצב זה יוצר מציאות שבה הרשות להגבלים עסקיים עוסקת לבדה בעניין זה, ולכן המציאות המשפטית היא שכל הסדר הוא אסור באופן אוטומטי, אלא אם אושר על-ידי הממונה על הרשות. לפיכך, קיים עומס רב על הרשות המאט את קצת התקדמות הדברים. בנוסף, נוצרות בבית המשפט הלכות בעיתיות מכיוון שגם כאשר אינטואיטיבית יש נטייה של בית-המשפט לפסוק באופן מסוים, ההנמקה לא נשענת על רציונליים כלכליים, ולמעשה נוצרות הלכות נקודתיות לכל מקרה. כך למשל, כאשר עיריית ירושלים רצתה להגדיר מחיר מקסימום לחניון בעיר, למרות שמבחינה טכנית, מדובר בדבר אסור, בית-המשפט אישר את הכתבת המחיר, בהנמקה מדיני המקרקעין; העירייה היא בעלת השטח ולכן תוכל להכתיב את אופן השימוש בו. מבחינה משפטית, הועברה הרבה ביקורת על פסיקה זאת.

הרשות מנסה לעבור למשטר של "הערכה-עצמית" (self-assessment), שלמעשה יהפוך את נקודת המוצא; הסדרים תמימים לא יהיו אסורים להוציא מספר חריגים דוגמת הסדרים בין מתחרים, הכתבת מחיר מינימום וכדומה. מצב זה ייאלץ את הצדדים לבצע בעצמם ניתוח כלכלי לצעדיהם, מאחר שלרשות תישמר יכולת לתקוף את ההסכם בדיעבד.

מגיב – עו"ד דרור שטרום, נשיא המכון הישראלי לתכנון כלכלי.

עו"ד שטורם קיבל את הניתוח שהוצג על-ידי פרופ' גילה, והצטרף לקביעה שעיקר הבעיה היא בעצם העובדה שהניתוח נעשה על-ידי הרשות בלבד, וכך הידע המשפטי-כלכלי בתחום זה שמור ליודעי ח"ן בלבד. כך לדוגמא, בארצות-הברית 90% מתביעות ההגבלים העסקיים מגיעות מצדדים פרטיים, ובישראל מגיעות מתי מעט של תביעות כאלה מקורן בצדדים פרטיים.

ההבדל בין הניתוח הכלכלי הקלאסי למשפט לעבודת הרשות להגבלים עסקיים הוא בכך שהרשות לוקחת מצב שהשוק מייצר ומנסה למצוא לו פתרון משפטי, בעוד הניתוח הכלכלי מנסה למצוא את הדרך הנכונה לפני פעילות השוק.

חוק ההגבלים העסקיים מהווה פעפוע של הכלכלה לתוך המשפט; נוצרת הכלאה בין המישור הנורמטיבי למישור הדסקריפטיבי. חוק זה מייצר למעשה מערך ניתוח ופיקוח בכמה כלים מרכזיים:

  1. שיטת ה"חזקות"- החוק קובע פרופוזיציה לפיה שליטה במעל 50% משוק מסוים מהווה מונופול. מדובר אם כך, בחזקה אריתמטית, לפיה כל מצב בו אדם או גוף רוצים לשלוט במעל למחציתו של שוק מסוים, עליו להוכיח לממונה על הרשות להגבלים עסקיים שאין מדובר במונופול (נטל הראייה על המבקש) בכדי לקבל את אישורו לביצועה של אותה עסקה.
  2.  הסרת מסך גורפת בין חברות- כל אשכול חברות, מהווה חברה אחת לצרכי הרמת מסך לצורך חוק ההגבלים העסקיים בשונה, למשל,  מהוראות חוק החברות.
  3. פירוש מרחיב- בהינתן קביעה של הרשות, בית-הדין להגבלים או של המחוקק, לפיה התאגדות כלשהי היא אסורה, כל התאגדות אחרת שיהיה לה אפקט דומה על השוק תהיה אסורה באופן אוטומטי.  

שני אלמנטים שהציע עו"ד שטרום ככאלה שיכולים לעודד את פעילות הצרכנים הפרטיים בשוק זה הם העברת מידע מהרגולטורים השונים לרבות המחלקה הכלכלית לארגוני הצרכנים ואכיפת עיקשת של שופטים את זכות התובעים לעיון במסמכים, בכדי שיוכלו להוכיח את תביעותיהם.

חזרה לתוכן עניינים

*

דיני ראיות: פרופסור טליה פישר

הדוקטרינה הראייתית מצוייה במתקפה זה שנים רבות. בנת'האם אף הציע לעבור למה שכינה "השיטה הטבעית" – מצב בו בית-המשפט מסתמך על כל סוגי מקורות המידע האפשריים לצורך העניין, בלא פסילות קטגוריות כלשהן. הגישה הקלאסית לדיני הראיות רואה בראיות ככלי הנועד למימוש תכלית חקר האמת. עם זאת, המשפט פועל באופן קטגורי, ולעיתים על מזבח האמת מוקרב מקרה ספציפי בשביל האמת הכללית; כך במשפט בכלל וכל גם בדיני ראיות. בנוסף, יש הטעונים כי פסילה קטגורית היא אלמנט נכון משום שלא בהכרח קיים קשר בין מספר הראיות לקידום חקר האמת.

הביקורת של הניתוח הכלכלי על הגישה המסורתית, היא שהאחרונה מתעלמת מהעלויות הגלומות בתהליך. אלמנטים כמו כאב וסבל (מתלוננת שצריכה להעיד למשל), עלויות ביטחוניות (חשיפת מסמכים) ועלויות דיוניות (האם הגיוני להציג ראיות בעלות 100 דולר בעניין שעלותו היא 80 דולר?) לא מובאות בחשבון.

השופט פוזנר חיבר מאמר פורץ דרך בעניין הגישה הכלכלית לדיני הראיות. הוא הציע את מודל מזעור העלויות, ולפיו תפקידם של דיני הראיות הוא להבטיח את יעילות המערכת. מודל זה מגלם בתוכו את עלות הטעות השיפוטית, עלות מניעת הטעות ועלות ההליך המשפטי. לפיכך, ההגעה או אי-ההגעה לחקר האמת היא מחיר אחד בתוך סל מחירים אותם מכיל המודל.

אם כן, הגישה הכלכלית למשפט רואה בחקר האמת כאמצעי ולא כמטרה. לדוגמא, מציינת הדוברת את עניין ציון עברו הפלילי של הנאשם במשפט: מודל מזעור העלויות לרוב ייטען שזה יקר, משום שמורחבת המחלוקת הנדונה בלא צורך לקידום אותה מחלוקת. עם זאת, חזקה כי קיים קשר סיבתי בין התנהגות הפרטים בעבר להתנהגותם בהווה עשויה לקדם יעילות כלכלית של המערכת המשפטית, אך ברור שכלל זה לא יכול לשמש מאחר שהוא מסיט את המשפט לחלוטין מהעיקרון לפיו נשפטים על עבירה. מתוך כך צמחה "גישת ההתנהגות הראשית", לפיה לצד ההתחקות אחר האמת, ניצבים כלים נוספים והם, הרתעה, שיקום, גמול, הזרת מצב לקדמות וכדומה. כל אלה יחד, הם שיקולים שלאורם צריכים לעצב את דיני הראיות.

מגיב – עו"ד נבות תל-צור

הנחת מוצא הניצבת בבסיס מדע הכלכלה היא שהפעולות השונות נעשות על-ידי אנשים רציונאליים. כבר בשלב זה ניתן לבקר את החשיבה הכלכלית, משום שרבים טוענים ומוכיחים שבמצבים שונים ההתנהגות איננה רציונלית, ואף איננה חזויה לאור רציונליות. גולת הכותרת של דבריו של עו"ד תל-צור, היא שיש להחיל בתוך המשפט דיסציפלינות שונות ורבות; להפוך את המשפט לבין-תחומי; שהניתוח הכלכלי כשלעצמו איננו מספיק למיצוי המערכת המשפטית. לשיטתו יש לשלב רבים מתחומי המדע בתוך המשפט, ואט אט הדבר קורה בישראל. דוגמא לכך מציג מקרה בו השופט עמית נעזר בחוות-דעת של פסיכולוג מומחה, לגבי זיכרונות מודחקים, בכדי להפוך הכרעה של ערכאה נמוכה יותר.

עו"ד תל-צור ביקר את ביקורת ההצעה לקבוע באופן מעין דיפרנציאלי את הרף הראייתי. בפרקה בספר הציעה פרופסור פישר לשנות את הרף הראייתי הנדרש בכל מקרה לפי התוצאה העונשית האפשרית. לדבריו, מהלך כזה מתעלם מעצם העובדה שההרשעה היא האלמנט החמור ולא הענישה. המחירים שיש בגין הרשעה גבוהים ביותר עוד לפני הטלת העונש. לראיה הוא מביא את ס'35 לחוק העונשין שקובע שביהמ"ש רשאי להטיל עונש על נאשם שהורשע (רשאי ולא חייב).

עניין נוסף מפרקהּ של של פרופ' פישר בספר אליו מתייחס עו"ד תל-צור, הוא זכות השתיקה. מבקרי הזכות טוענים שהיא מסייעת לעבריינים. מנגד, הגישה הכלכלית אומרת שהיא יכולה לסייע גם לחפים מפשע, באמצעות יצירת הבחנה בין סוגי נאשמים (מי ששומר על זכות השתיקה בוחר להסתיר משהו). לפיכך, הענקת משקל עודף על-ידי בית-המשפט לדבריו של למי שדיבר בחקירה על פני מי ששתק בחקירתו, מהווה השפעה חיובית של הניתוח הכלכלי על דיני הראיות.

הדוגמאות שהובאו לעיל, נועדו להראות, כי ייתכנו השפעות חיוביות של הניתוח הכלכלי על המשפט בכלל ודיני הראיות בפרט. לכן, השימוש בניתוח הכלכלי צריך להיעשות באופן מאוד מבוקר ומדוד במשורה. בנוסף, יש להשתמש, כאמור, בדיסציפלינות מדעיות שונות ולא רק בכלכלה.

חזרה לתוכן עניינים

*

המשפט הפלילי בראי הניתוח הכלכלי – פרופסור אלון הראל

משפט פלילי קשה מאוד להחלה על-ידי הניתוח הכלכלי. הסיבה לכך היא שיש אינטואיציות מוסריות מאוד חזקות בקרב החברה ולעיתים הן גוברות על חשיבה רציונלית-תועלתנית השואפת למזעור עלויות הפשע ולמזעור עלויות מניעת הפשע, שהן מטרותיו המובהקות של הניתוח הכלכלי למשפט הפלילי.

המתכנן החברתי, לפי הדובר, צריך לזהות פעילויות שהן אנטי-חברתיות. לאחר מכן, עליו להחליט איזה סנקציה להטיל לצורך מניעת אותה פעילות (פלילית / נזיקית / חוץ משפטית). לכשנבחרה הסנקציה הפלילית, היא צריכה להיבנות בצורה של תוחלת (מכפלת שיעור הנזק החברתי בהסתברות להתרחשותו), כך לפי הגישה הכלכלית. בנוסף לאמור, הגישה הכלכלית מאתגרת את החשיבה הפלילית הקלאסית, וכך למשל, היא יכולה לקרוא לביטול הצורך בהוכחת רכיבי היסוד הנפשי, מקום שאין בכך תועלת כלכלית.

נוצרת התנגשות בין תפיסת הענישה הקלאסית לבין התפיסה הכלכלית. העונש לפי הגישה הכלכלית, נבנה בצורה של חישוב תוחלת. המשמעות היא שאם יש סיכוי נמוך לתפיסה של העבריין העונש שיוטל יהיה גבוה ולהיפך. ברי כי הדבר עשוי להתנגש עם תפיסות של צדק, ועם הלימה מוסרית בין עבירה נתונה למידת העונש הראויה. קונפליקט נוסף בהקשר זה ניתן לראות בכך שלא כל פעולה שמגונה מבחינה מוסרית, מגונה בהכרח מבחינה כלכלית: אפשר שסדיסט יסכים לשלם מחיר גבוהה בעבור הפשע שלו, בעוד אדם סביר לא יסכים לשלם את אותו מחיר, ולכן אין בחישובי הכלכלה בכדי לספק פתרון הולם לכל שאלות המשפט הפלילי.

יחד עם זאת, הביא פרופ' הראל את טיעוניו בעד השימוש בניתוח הכלכלי בדין הפלילי:

  1. ניתוח כלכלי מעדיף ענישה כספית על פני מאסר– למעשה, מועבר כסף מהפושע למישהו אחר. אין כאן משום הגדלת העוגה המצרפית, אך ודאי אין כאן הקטנה של העוגה כמו שקורה במקרה של מאסר.
  2. ענישה כלכלית מנוקזת לרגע נתון  (בעוד שהטלת עונשי מאסר ממושך מצטברת: עונש של שנה ועוד עונש של שנה וכך הלאה). מחקרים מוכיחים שעיקר ההרתעה היא מעצם הכניסה לכלא ולא ממשך השהייה בו. מחקרים הוכיחו כי אין יחס ישר בין משך העונש למידת ההרתעה הנוצרת ממנו.
  3. הגדלת הסתברות תגדיל את העונש הממשי – עונש פלילי הוא רק חלק ממכלול ענישה טוטאלי המוטל על אדם; עונש משפטי מורכב מחיבור העונש הפלילי והסטיגמה הדבקה באדם במישור האזרחי. הסטיגמה היא קבועה מבחינת עוצמתה, ולא משתנה בקשר ישיר למידת העונש. לכן נוצר מצב של חוסר פרופורציה בין העונש השלם המוטל על אדם לבין חומרת עבירתו, ודבר זה צריך לבוא בחשבון בקביעת ענישה בחוק.

מכל האמור נובע, כי יש להפחית את חומרת הענישה בישראל, משיקולים כלכליים. נוצר מצב שבו עוגת הפשיעה המצרפית לא קטנה, ולכן מירוץ ההחמרה בענישה חוטא למטרתו.

מגיב –   ד"ר יעקב ויינרוט

ד"ר וינרוט פתח בביקורת כללית על הניתוח הכלכלי, על כך שהיא רואה באדם כ"בר-פיצוח". לשיטתו האדם איננו ניתן לחיזוי, בטח לא מוחלט. לחיזוק דבריו הראה מחקר, שהתבסס על בדיקות MRI, בו התגלה כי החלטות נעשות על-ידי אנשים טרם הזמן שבו רציונאלי לקבלן (אנשים עונים על שאלת "מה השעה?" עוד בטרם המוח שלהם סיים לעבד את מה שהעין קלטה מהצפייה בשעון).

עניין שני העומד לביקורת, הוא שהניתוח הכלכלי למעשה שולל את הבחירה החופשית. הוא מייצר מצג דטרמיניסטי כלשהו, לפיו עובר קו ישר בין כלל ההחלטות האנושיות. יש בכך בעיתיות רבה, ודאי בעידן בו הפסיכולוגיה ברובה היא עוד קדם מדעית.

אלמנט שלישי, הינו, שהלכה למעשה, להוציא אולי פשיעה כלכלית, נתקל המשפט באנשים שהתנהגותם היא בהחלט לא רציונאלית, לפחות לא על-פי המשמעות המוענקת לראציונליות על-ידי הגישה הכלכלית. ההנחה שאדם עוסק כל חייו במקסום תועלות, רחוקה מאוד מלהיות ממשית ונכונה באופן מוחלט. לכך מתלווה הקושי "לכייל" את הכול; לא ניתן לייצר סטנדרט אחד שמשווה התנהגויות כלל אנושיות.

אם כן, ישנם קשיים רבים לניתוח הכלכלי למשפט, ולכן יש לדאוג שהוא משתלב באופן מבוקר ומתוחם בתוך המארג המשפטי הכולל. צריך להבין, כי האדם, מטבעו, הוא יצור הפועל על-פי יצרים; פעמים רבות המשפט מבטא מקום מתורבת להבעת מבעים פרימיטיביים כגון נקם, פחד או אימה.

ד"ר וינרוט הזכיר את ספרו של ניטשה "הגיניאולוגיה של המוסר" אשר בחן את התפתחות המוסר לאורה של ההשתלשלות האנושית כמכלול. בהקשר זה ביקש להדגים ד"ר ויינרוט את הצורך החברתי "לתפוס את העבריין", כצורך הנובע מאלמנטים רגשיים כמו זעם ופחד מפני העבריין. כל אלה הם תוצר של תרבות עתיקה שעברה אדפטציה לאורח החיים המודרני.

חזרה לתוכן עניינים

*

דברי סיכום – פרופסור אוריאל פרוקצ'ה

פרופ' פרוקצ'יה סקר בקצרה את התפתחות הגישה הכלכלית למשפט. לדבריו, מדובר בענף הבולט והחזק ביותר, מבין שאר ענפי הריאליזם המשפטי. עם זאת, צריך לזכור כי החשיבה הכלילית עברה דרך חתחתים עד אשר נעשתה מקובלת ומובילה בעולם, ומכך צריך ללמוד על היכולת להיות פתוח לשינויי חשיבה באופן כללי.

התפיסה הקלאסית של המשפט, הייתה שהוא מצמיח פתרונות מתוך עצמו, לאירועים חיצוניים לו. התפיסה הכלכלית, מחדשת בכך, שהיא מייצרת פתרונות בכדי למנוע את היווצרותן של הבעיות מבעוד מועד. זאת ע"י יצירת למריצים להימנע מהתנהגויות מסוימות או לחלופין, לעודד התנהגויות אחרות.

הגישה הכלכלית למשפט זכתה לעדנה ושגשוג, בניגוד לגישות שונות רבות שמסתעפות מתוך הריאליזם המשפטי, משום שהיא גישה פתוחה, שיכולה להתמודד עם מגוון סוגי מציאות. להבדיל ממנה, שאר הגישות (גישה פמיניסטית/גישה מעמדית/גישת הביקורת על המשפט ועוד) הגיעו למבוי סתום במקרים רבים; כך למשל, הגישה הביקורתית השמידה את עצמה, משום שכל דין שיחליף את הקיים גם הוא מושחת ומיסודו וראוי שיוחלף; הפמיניזם, לצורך הדוגמא, הוא מצומצם מדי ולא מספק מענה לאלמנטים משפטיים רבים.

הגישה הכלכלית השכילה אף לספח לעצמה תת-דיסציפלינות רבות, דוגמת הניתוח החברתי למשפט, וכך היא ממשיכה להתקדם ולהתמודד עם הביקורת עליה הממוקדות בשאלת הרציונאליות המיוחסת לאדם באשר הוא אדם. זה הוא עתידו של המשפט הכלכלי, והוא נראה מבטיח.

חזרה לתוכן עניינים

 

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה אירועים אקדמיים, מהדורה מקוונת, עם התגים , , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s