סקירת כנס: רגולציה בצל מחאות ומשברים | מושב ראשון: נשקו של הרגולטור במאה ה-21

ביום 7 במרץ 2013 נערך בבית הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה בשיתוף עם משרד עורכי הדין פישר בכר חן וול אוריון ושות' כנס בנושא "רגולציה בצל מחאות ומשברים – שוק ההון והגבלים עסקיים כמקרי בוחן". המושב הראשון עסק בכלים העומדים לרשות הרגולטור במאה ה-21, ובו נשאו דברים ד"ר עדי אייל (אוניברסיטת בר-אילן), עו"ד טל אייל-בוגר (פישר בכר חן וול אוריון ושות') וד"ר לאה פסרמן-יוזפוב (הקריה האקדמית אונו). מערכת כתב העת משפט ועסקים סיקרה את האירוע ולהלן עיקרי הדברים.

מושב ראשון: "נשקו של הרגולטור במאה ה-21"

ד"ר עדי אייל (אוניברסיטת בר-אילן) "עמימות ככוח בשיקול הדעת הרגולטורי, רשות ההגבלים העסקיים כדוגמה"

כאשר ישנה בחוק הגדרה מעומעמת, נותר מרחב פרשני גדול לזה שחפץ ליישמו. תוצאת העמימות היא מתן כוח רב למי שמיישם את הדין, והדבר מעלה את השאלה, מהו הדין. ברמה הבסיסית, תפקידו של חוק ההגבלים העסקיים הוא להגן על התחרות בשוק. המילה "תחרות" היא ריקה מתוכן, שכן ניתן לפרש אותה במגוון דרכים, כשם שניתן להגדיר שוק בדרכים שונות. גם בכלכלה ישנם מודלים האומרים שהשוק שהוגדר הוא לא הרלוונטי ויש להגדירו אחרת, וכך להפוך את התמונה לחלוטין.

נניח וישנו מיזוג בשוק הקניונים. נשאל בראשית מה התמזג מלכתחילה ומהי מהותו, האם מדובר בקניון במובן של בניין שבו חנויות? האם עסקינן ב"פאוור סנטר"? לאחר ההגדרה נשאל אילו קניונים הם חלק מהשוק – קניונים גדולים? כולם? האם זה בכלל שוק אחר של רשתות חנויות? כל הגדרה תשנה את התשובה לחלוטין. משכך, התשובה מה יעיל ונכון תמיד משתנה.

העמימות מאפשרת לרשות ההגבלים העסקיים לפרש את המונחים בצורה רחבה, וכך מעניקה לה כוח. במקרה של חוק ההגבלים העסקיים, מי שקיבל את תפקיד היישום קיבל גם את תפקיד הפרשן. בסופו של יום יש לחשוב הכיצד יש לעצב את הנורמה המשפטית לפי מי שמיישם אותה ולא לפי תפיסות יסוד.

כך, לדוגמה, סעיף 14 בחוק ההגבלים העסקיים מאפשר לממונה לתת פטור להסדר כובל. מכיוון שהמילה תחרות ניתנת לפרשנות רחבה יתר על המידה, בא המחוקק ואמר שעל הממונה על ההגבלים העסקיים להסתכל על תחרות כחלק ניכר של השוק.כל צד יכול לפרש את המונח "שוק" באופן התואם את צרכיו, כך שנותרות המון אפשרויות שונות ומי שבידיו הכוח הוא זה שקובע מהו השוק. סעיף 21 לחוק נוגע למיזוגים – כל מיזוג משמעותי אמור לעבור תחת הממונה אשר אמור להתנגד למיזוג אם יש חשש סביר שתחת ההתנהגות העסקית תפגע התחרות. בעיה הבעיה בכך היא שהממונה נדרש לאבחן מה תהיה ההתנהגות העתידית. כולם מניחים הנחות ואיש אינו יכול להבין את ההשלכות העסקיות העתידיות של המיזוג. גם תחת ציפיות סבירות של הממונה, מיזוג מטיבו ומטבעו משנה את אופי השוק, כך שלא ניתן לדעת כיצד השוק יתנהג מעתה. על אף שהחוק מכוון את הממונה, תוכן הנורמה הוא בבחינת כל מקרה לגופו, כך שנותר לממונה מרחב תמרון פרשני רב, תוצאה שלילית מבחינת מדיניות משפטית.

זה נכון גם ביחס לסעיפים 30 ו-31ב לחוק, אשר מסמיכים את הממונה לתת הוראות שונות ביחס למונופולים, לקבוצות ריכוז, לתחרות מועטה בענף, וכדומה. המחוקק אמנם מפרט במקצת, אך עדיין יישום ההנחיות ישתנה ממקרה למקרה. כיום, הממונה לומד על ההוראות מהנוהג בענפים שונים כמו הוראות משרד התקשורת לחברות. הוא הסיק משוק התקשורת, כי קנס יציאה מהווה חסם מעבר, מכאן שהוא אסור באופן רוחבי. ואולם, ההיסטוריה של האכיפה בארצות-הברית מלמדת שמשפטנים אוהבים להגביל דברים שהם לא מבינים בהם.

הממונה יכול להשית קנסות כספיים גבוהים, כאשר סמכויות האכיפה שלו הן מבלי צורך בהגשת כתב אישום. התוצאה היא שקנס כזה שיוטל לא כפוף לביקורת שיפוטית ישירה – יש לשלמו ורק לאחר מכן להיכנס למערכת המשפט. עיצום כזה מסב לחברה נזק למוניטין, ולרוב הן לא רוצות להיאבק בממונה כך שהן לא יעתרו לבית-המשפט גם אם הצדק בצידן. הנורמות עמומות והביקורת מעטה. מיעוט של מקרים נדון בפני בית-הדין להגבלים עסקיים ולאט מידי.

לעומת זאת, יש צורך בעמימות שכן כל מקרה הוא ייחודי, וכל-כן יש ליצור מצב שבו לממונה תהיה האפשרות לאכוף את החוק במקרים רלוונטיים. אכיפה יעילה היא הכרחית לשמירה על התחרות, אך יחד עם זאת, נוצר מצב שבו כוחו של הממונה גורם לקושי אמיתי להתנגד לו. לכאורה, התנגדויות של הממונה למיזוגים הן נדירות, אך בפועל אנו יודעים רק על אלה המדווחות. במקרים רבים צדדים פונים לממונה טרם המיזוג וזה בודק ושואל שאלות. אם הוא מביע רצון להתנגד, הצדדים מושכים את המיזוג כדי לא להילחם בממונה וכדי להימנע מפרסום העניין. מכאן, שכל הסטטיסטיקות הנוגעות להיקף התנגדויות הממונה מוטות לחלוטין. המציאות היא שהכוח הפרשני נמצא בכוח לשנות התנהגות. ביקורת שיפוטית אין פה,וגם בדיקה מבחוץ. שיקול דעת הרשות גדול מהשיקול דעת שניתן בפועל בחוק, שמטריד גם ככה, מה גם שלכאורה מדובר ברשות מנהלית שאמורה להיות כפופה לביקורת חיצונית, אשר בפועל אינה מתקיימת.

 עו"ד טל אייל-בוגר (פישר, בכר, חן, וול, אוריון ושות') "עיצומים כספיים, עידן חדש באכיפה של דיני ההגבלים העסקיים"

כפי שנהוג במערכות דינים אחרות, דיני ההגבלים העסקיים אימצו כלי של עיצומים כספיים. רשות ההגבלים העסקיים מאוד חשובה, ויש לה כוח אדיר שמרכז סמכויות גדולות מכל הרשויות. הרשות חוקרת, לאחר מכן היא מחליטה האם מדובר באפיק פלילי או מנהלי – כאשר אם מדובר באפיק פלילי היא זו שתנהל את התיק. גם בעסקאות מיזוג היא המחליטה הסופית. עם סמכויות אלה באה אחריות עצומה, אשר יש להפעילה בצורה מושכלת ומידתית, דבר הגורם לכך שהאתגרים ביישום חוק ההגבלים העסקיים הם גדולים.

תיקון מספר 13 לחוק ההגבלים העסקיים העניק לרשות את הסמכות לנהל הליך זריז של אכיפה מנהלית, שתוצאתו היא השתת קנסות כספיים גבוהים. כיום, כמעט כל הפרה של החוק יכולה להיות מושא לאכיפה מנהלית על דרך של עיצום כספי. יש לזכור שעיצומים אלה הם חלק מטרנד חדש במשפט הישראלי. ישנה תת-אכיפה בהגבלים ובמונופולים בפן הפלילי בשל מגבלה של כוח אדם ורף הוכחה גבוה, לכן הרשות ממקדת את מירב פעילותה בפן הפלילי בקרטלים. ניכר כי הרשות זיהתה את הקושי בכך שיש לה אך ורק כלים פליליים שלא מתאימים לכל הסוגיות, והיא לא רצתה לעבור על כך בשקט, כך התוצאה היא שתת-האכיפה יצרה שינוי חקיקתי.

פרק ז'1 שהוסף לחוק, כולל הוראות המגדירות את מושאי האכיפה המנהלית. הרשות פרסמה שני גילויי דעת, אשר מסבירים מהם הכללים שמתאימים לאכיפה מנהלית ומהן אמות המידה הכספיות שלפיהן יושת קנס (גילוי דעת 1/12: הנחיות רשות ההגבלים העסקיים בדבר שימוש בהליכי אכיפה של עיצומים כספיים וגילוי דעת 2/12: שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים בקביעת גובה העיצום הכספי). יוער, כי טרם פורסם תיק שהבשיל לכדי דרישת תשלום. בפועל, כל ההוראות המהותיות בחוק ההגבלים יכולות להיות מושא לאכיפה מנהלית, אלא אם קימות ראיות מיוחדות שעל בסיסן ניתן לקבוע שהייתה כוונה לפגוע בתחרות / התקיים הסדר כובל אופקי / מיזוג אופקי. נוצר מצב שלממונה ישנו שיקול-דעת רב בהטלת עיצומים.

גם ניצול מעמד לרעה הוא מושא לאכיפה מנהלית. הרשות פרסמה נהלים שמגדירים מהו ניצול מעמד לרעה, אך אלו כוללים מגוון רחב מדי של פעולות. נוצר מצב מפחיד לבעלי העסקים, באשר לפעולות עסקיות אשר בעבר היו לגיטימיות, הן כעת עילה להשתת עיצום כספי משמעותי. דיני המונופולין קרובים לליבו של הממונה על ההגבלים העסקיים, ועל-ידי השתת עיצומים כספיים הוא יכול לקדם את סדר-היום שלו במקרה זה. נוצר מצב שבו כל הפוטנציאל מצוי בידי הרשות, כאשר גם הפרות טכניות יכולות להוות עילה להשתת סנקציה כספית. כיום, קיים ערבוב בין ההפרות, ובכך החטיא החוק את מטרתו המקורית, אשר היתה אמנם לאפשר הטלת עיצומים כספיים מחד גיסא, אך גם לאפשר בהירות מאידך גיסא.

סעיף 50ד(א) קובע כי הממונה רשאי, כאשר מדובר בסמכות אישית אשר לא דורשת היוועצות עם גורמים אחרים, להטיל עיצומים בסכום של מיליוני שקלים, בהתחשב במחזור המכירות של החברה. ניתן לממונה כוח אדיר, מה גם שהחוק לא קבע מהו דינו של תאגיד שהוא חלק מקונצרן, כך שיכול להיווצר מצב שבו הדוחות עליהם יסתכלו לשם חישוב הקנס יהיו הדוחות הכספיים המאוחדים של הקונצרן, וכך יוכל הממונה להטיל עיצומים כספיים גבוהים על חברה יחידה. כאשר יש מחזור של 10 מיליון שקלים, ניתן להשית עיצום של עד מיליון שקלים. אם המחזור עולה על 10 מיליון שקלים, אז עד 8% או 24 מיליון. כמו כן, הפרה של דרישת נתונים היא מושא לקנס של 3% מהמחזור עד 8 מיליון שקלים. נוצר מצב שהעיצום הכספי יהיה יקר הרבה יותר מאשר הקנס שהיה ניתן להשית בפועל על-פי חוק העונשין, בהשוואה למצב שבטרם נחקק חוק ההגבלים העסקיים.

בפועל, כאמור, אין אף תיק שהגיע לבשלות. אמנם, המפר זכאי לזכות-טיעון, אך עולה חשש שבתקופת זמן קצרה, יושת על תאגיד קנס של 24 מיליון שקלים עם חובה לשלמו לאלתר, אף אם ישנו ערר על ההחלטה. כמו כן, גם אם הוטל עיצום ולאחר מכן מצאו שישנם עניינים נוספים, ניתן לפנות לאפיק הפלילי. יוער, כי קיימת גישה לפיה אם ניתן יהיה לבטח מקרים מסוג זה, אז הפוליסות יגלמו זאת במחיריהן, וכך ניתן יהיה לתמרץ את המבטח לשמש כידוהארוכה של הרגולטור. בפועל, שיפוי וביטוח אינם קיימים במקרים אלה, והסכמי שיפוי וביטוח בטלים בנוגע לעיצום.

ישנם קשיים ואתגרים רבים בנושא זה, שכן יש היעדר הבחנה ברורה בין ההליך הפלילי להליך המנהלי. כמו כן, אפשר שמקום בו לא הוגש כתב אישום ניתן להמיר את ההליך הפלילי לעיצום כספי בצו מוסכם. זה כוח עצום ובעייתי ומסיבות פרגמטיות תאגידים רבים עושים זאת, למרות שלעיתים תאגידים מעוניינים לגשת להליך פלילי.

 ד"ר לאה פסרמן-יוזפוב (הקריה האקדמית אונו) "הגדלת סמכויות הרגולטור? רשות ניירות הערך כדוגמה"

חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, קובע בסעיף 2 כי "מוקמת בזה רשות ניירות לניירות ערך (להלן – הרשות) שתפקידה יהיה שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך, כנקבע בחוק זה". מה החוק קובע? הוא מדבר על עיקרון הגילוי – כשחברה מציעה ניירות-ערך לציבור, עליה לגלות ולספק לציבור מידע. החוק והתקנות אינם מפרטים את הדרישות הנוגעות למידע שיש לספק.

טול לדוגמה היתר לתשקיף. נציגים מהרשות קוראים את המסמך שהחברה מגישה וקובעים כי בהנחה שהדברים הכתובים נכונים, המידע בו מספיק או חסר. הרשות למעשה מסתמכת על דיווחי החברה, ורק מוודאת שלא נדרש להוסיף דבר מה נוסף. הרשות אינה מחווה דעה על ניירות ערך, והיא לכל היותר תעיר כאשר הם בסיכון.

הרשות בודקת הליכים ואם משהו אינו תקין, היא תדרוש מהחברות לדווח על כך לציבור.למשל, נושא שכר הבכירים שהוסדר בתיקון 20 לחוק החברות. הן המפקח על הבנקים והן המפקח על שוק ההון, הוציאו עוד בשנת 2009 חוזרים לפיהם המפוקחים צריכים לנהוג במדיניות מסוימת, ולא יכולים להעניק כל שכר. הרשות לעומתם לא יכולה להגיד דבר כזה, היא רק יכולה להורות "תגלו". אם מסתכלים על מקרה החברה לישראל, שערב הכניסה של התיקון לחוק, אישרה שכר למנכ"ל – לא היה ביכולתה של הרשות לעשות הרבה, אז היא דאגה לכותרות בעיתון.

במקרה של אפריקה ישראל, ביקשה הרשות מהחברה שתציג את אופן קבלת ההחלטה – את הפרוטוקול של ישיבת הדירקטוריון. החברה אכן הראתה שהישיבות והדיון התנהלו כנדרש, והדבר אושר כדין ולא היה לרשות מה לעשות בעניין. אך אפילו אם ההחלטה הייתה מתקבלת שלא כדין, אין לרשות סמכות לבטל אותה, אלא רק לפרסם את הליקויים. ידיה של הרשות היו כבולות.

הרשות מעבירה את הכפפה לציבור. כך, למשל, במקרה של חברת הביטוח איילון, הרשות אמרה כי לדעתה היה כשל באישור שכר הבכירים בחברה, אך היא לא יכולה לעשות כלום בנידון. היא ביקשה מהחברה שתדווח כי במסגרת הבדיקות לתשקיף, הרשות מצאה כשל. בתגובה הוגשה תביעה נגזרת. הרשות מעודדת זאת באמצעות הכלים שיש לה: היא יכולה לממן תביעות ייצוגיות ונגזרות. גם הדחיפה של הקמת בית-המשפט הכלכלי תרמה לכך. מאז הקמתו כמות התביעות גדלה מאוד.

הרשות סובלת מכך שהיא כפופה למספר משרדי ממשלה. משרד האוצר ממנה אותה, חקיקתה נעשית דרך משרד האוצר, ואילו חוק החברות קשור למשרד המשפטים. כך, למשל, בעניין ועדת גושן, שהוקמה כדי לבחון האם לשנות כללי ממשל תאגידי החלים על חברות ציבוריות. משרד המשפטים התנגד להצעות הוועדה ועיכב את קידום ההליכים, כך שרק בשנת 2008 משרד המשפטים פרסם את תזכיר החוק (תיקון 10), והחוק תוקן בסופו של דבר רק בשנת 2011. מדובר בחמש שנים, ביניהן שנים קריטיות ובתוכן המשבר בשוק, ודו"ח של ועדה הממתין על השולחן, ולא קרה כלום – כי הרשות לא מוסמכת.

חוק החברות קובע כללי ממשל תאגידי רבים: דרישת מבקר פנימי, מינוי דירקטור חיצוני, סייג לפיו מנכ"ל לא יכהן כיו"ר דירקטוריון ועוד – אך עד לתיקון 16 לא היו סנקציות. כך, למשל, לא ניתן היה להעביר עסקאות עם בעלי עניין ללא אישור דירקטור חיצוני אך לא היו סנקציות. רק בתיקון הוכנסו סמכויות לרשות ניירות הערך להטיל עיצומים כספיים.

הרשות מצאה דרכים עקיפות, על-ידי דרישת גילוי. כך, לדוגמה, בשנת 2003 קבעה הרשות הנחיה לפיה חברה ציבורית צריכה לדווח האם יש לה דירקטורים בעלי מיומנות פיננסית (לאחר מכן חובה זו נכנסה כתיקון 3 לחוק החברות). הרעיון היה שעצם החובה לגלות זאת תגרום לחברות להחיל על עצמן נורמות. דוגמה נוספת היא לעניין מבקר הפנים: החוק קובע כי חברה נדרשת למנות מבקר פנים, אך לא קובע נורמות לגביו. כך, למשל, פורסם בזמנו שמבקר חברת "חפציבה" עבד 100 שעות. הרשות אמנם לא יכולה לקבוע עבור החברות מה המבקר צריך לעשות, אך היא הוציאה בתגובה הנחיה, לפיה החברה תידרש לגלות כמה שעות עבד המבקר, למי הוא מדווח ומה הוא עשה. בהמשך העניין הוכנס לתקנות.

בשנת 2005 הוחלט כי הרשות לא תסתפק במסמכים שחברה מציגה בפניה לפני הנפקה, אלא היא תערוך ביקורות אקטיביות יזומות ותבדוק את החברות. זה מפתיע כי לא נעשו הרבה ביקורות מאז. במקרים יוצאי-דופן, למשל באפריקה ישראל, לאחר שהיא נקלעה לקשיים וגייסה כספים רבים, הרשות קבעה כי מדובר בחברה גדולה דיה על-מנת שזו תיבדק על-ידי הרשות. במקרה זה, ערכי נכסים רבים בדו"חות החברה התבססו על הערכות של שמאים רוסיים. הרשות, שאיננה מכירה את השמאים ומה גורם להם להעריך כפי שהם מעריכים, ביקשה לגייס שמאים משל עצמה שביצעו בדיקות עצמאיות. זה היה מהלך נכון.

האכיפה המנהלית זכתה להרבה ביקורות שלא בצדק, שכן הרעיון היה שיותר אכיפה בשוק ההון תגרום להתייעלות [ד"ר פסרמן היא חברת הרכב של חברי ועדת האכיפה המנהלית ברשות]. המותב מורכב מאנשים שאינם עובדי הרשות (ולכן נהנים מעצמאות), וכולל בין היתר שופט בדימוס, מומחה לתאגידים וניירות ערך, ונציג של השוק – מה שמאפשר למותב ליהנות מחוסר-תלות ברשות. במסגרת ההליך המנהלי, ישנו סעיף שמאפשר לוועדה לקבוע פיצויים לנפגעי הפרה (סעיף52נד(א)) בנוסף לעיצומים הכספיים לאוצר המדינה. הדבר הוא טוב לציבור, שכן נחסכת ממנו תביעה, בייחוד ביחס להפרות כמו תרמית או שימוש במידע פנים, שקשה להניח שיוגשו תביעות מקרב הציבור בגינן.בחוק הישראלי, משום-מה, הפיצויים לנפגעי ההפרה מוגבלים, והם נגזרת של סכום העיצום הכספי. בארצות-הברית, מנגד, קבעו כי הוועדה יכולה לקבוע שהסכום המיועד לאוצר המדינה ישמש לתשלום לנפגעים ישירות. זהו מהלך הגיוני בהרבה, אם באמת רוצים לעזור לשוק ההון.

רעיונות להרחבת סמכויות הרשות: אכיפה אזרחיתלרשות יש מחלקת חקירות, אך אם רוצים להגיש כתב אישום זה עובר דרך פרקליטות מחוז תל-אביב (מיסוי וכלכלה). במקום לאכוף רק דרך הפרקליטות, ניתןלאפשר להטיל עיצום כספי פשוט, למשל לגבי דברים טכניים, כמו איחור בדיווח. בנוסף, לרשות יש מנגנון של תביעה ייצוגית, והשאלה היא מדוע לא לנצל מנגנון זה כדי להגיש תביעה אזרחית ולאו דווקא ייצוגית על שלל מגבלותיה. ניתן להגיש תביעה על-ידי גוף ציבורי ולדרוש פיצויים, ואלה יועברו לקרן. הדבר נעשה במדינות זרות, וזה משמעותי בעיקר בעבירות של שימוש במידע פנים, בהן אין נפגע ספציפי שיגיש תביעה; סמכויות תקינה: כיום לרשות אין סמכויות חקיקה, ויש לאפשר לה כאלו. נכון לעכשיו, הרשות יוזמת תקנות, אך היא אינה מעבירה אותן בעצמה. היא נדרשת לאישור שר האוצר, דבר המאריך את ההליכים. פעמים רבות, עד שהנושא מגיע לחקיקה הוא כבר מתיישן ואינו רלוונטי. כמובן שתהליך זה צריך להיעשות בצורה מאוזנת עם מנגנון מסודר, הכולל הערות ציבור ושקיפות. לעת-עתה,  עושה הרשות שימוש במנגנון של הנחיות. הרשות קובעת בהנחיה חובת גילוי לשנה שניתנת להאריכה, והיא עושה זאת לבד. אחרי שנתיים יש כבר להעביר זאת באמצעות חקיקה, כך שבשנתיים הראשונות לפחות היא מפעילה זאת מהר.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה אירועים אקדמיים, מהדורה מקוונת, עם התגים , , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s