זכויות חוקתיות במשפט הפרטי במדינה יהודית ודמוקרטית | גרשון גונטובניק (כרך טז)

אחד התחומים שבהם ניכרים אותותיה של המהפכה החוקתית הוא סוגיית תחולתן של הזכויות החוקתיות במשפט הפרטי. אם בראשית הדרך התעורר ויכוח לגבי הלגיטימיות של החלתן, נראה כי הוויכוח הוכרע, ודבר החלתן נהפך לעובדה קיימת. בעשרים השנה האחרונות הוחלו הזכויות החוקתיות בקצב הולך וגובר בתחומים רבים ומגוּונים. המאמר בוחן את השאלה באיזה אופן יש להחילן. גם במסגרת מודל התחולה העקיפה, המקובל במקומותינו, אפשר לבחור בהחלה גורפת שלהן או בהחלתן בצורה מצומצמת ומידתית. הטענה המרכזית של המאמר היא כי בבואה להחיל את הזכויות החוקתיות במשפט הפרטי, על שיטת המשפט לפעול באופן הרמוני וקוהרנטי עם האיזונים הנערכים בתחומי המשפט הציבורי שלה בין הזכויות החוקתיות לבין הערכים המתנגשים עימן. המשפט הציבורי כולל איזונים רגישים, לנוכח הצורך להתמודד עם השונוּת התרבותית הקיימת בחברות המודרניות. הוא מאזן בין הזכות לתרבות לבין אינטרסים חיוניים אחרים המתנגשים עימה. חשוב להביא איזונים אלה בחשבון בשעה שבוחנים את החלתן של הזכויות החוקתיות במשפט הפרטי, כדי להימנע מתוצאות סותרות שיסכלו את התוצאות שההנדסה החוקתית של החברה מבקשת להשיג בתחומים כה מורכבים.

כדי לעמוד על טיבה של קוהרנטיות זו, המאמר מבקש להבחין בין שני סוגים של חברות רב-תרבותיות. עם הסוג האחד יש למנות את החברות הנהנות מקונסנזוס רחב יחסית בדבר ערכי-היסוד שלהן, בין שיהיו אלה ערכים לאומיים או ערכים פרוצדורליים ליברליים. עם הסוג האחר יש למנות חברות שאין בהן קונסנזוס כזה, וביניהן חברות שסועות, שבהן קשה למצוא סוגיה מהותית שאינה שנויה במחלוקת בין הקבוצות התרבותיות המרכיבות את החברה. בחברות אלה יש חשיבות מיוחדת לערך האוטונומיה התרבותית, המאפשר לקבוצות תרבותיות בעלות מטען ערכי מתנגש לקיים את מפעלן המשותף. על רקע זה, כאשר באים להחיל זכויות חוקתיות במשפט הפרטי, שני הסוגים של החברות הרב-תרבותיות מצריכים שני סוגים שונים של קוהרנטיות. בחברות שיש בהן קונסנזוס ערכי ניתן להחיל את הזכויות החוקתיות מתוך "קוהרנטיות של שלמוּת". ניתן לשאוף להרמוניה ערכית בין המשפט הציבורי למשפט הפרטי, ולראות את ערכי-היסוד כבסיס נורמטיבי ליצירת חובות וזכויות לא רק במשפט הציבורי, אלא גם במשפט הפרטי. לעומת זאת, בחברות שאין בהן קונסנזוס ערכי, וביניהן חברות שסועות, יש לשאוף לא ל"קוהרנטיות של שלמוּת", אלא ל"קוהרנטיות של שלוֹם". זוהי קוהרנטיות המשקפת פשרות פרגמטיות היכולות להשתנות מעניין לעניין, באופן שאינו הרמוני תמיד עם ערכי-יסוד ועם האיזון ביניהם בתחומים אחרים. בחברות כאלה, המייחסות חשיבות רבה לאוטונומיה התרבותית, יש להיזהר מאוד בהחלת הזכויות החוקתיות במשפט הפרטי. ראוי לאמץ בהן הנחת-מוצא של מחויבות לאוטונומיה ולחירות במשפט הפרטי, שתאפשר את המימוש התרבותי של מגוון רחב של קבוצות תרבותיות (וביניהן קבוצות לא-ליברליות), ולהסיגה רק במקרים המתאימים לנוכח אינטרסים ציבוריים עדיפים. זוהי החלה של זכויות חוקתיות "מבחוץ", ולא "מבפנים" (קרי, לא מתוך המשפט הפרטי), והיא מתאימה במיוחד להחלה על גופים פרטיים אשר מממשים פעולות ציבוריות או מצויים בקשר הדוק עם הממשל.

חלקו האחרון של המאמר מוקדש לבחינת הדוגמה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לנוכח העובדה שישראל היא חברה שסועה, יש להחיל בה את הזכויות החוקתיות מתוך קוהרנטיות של שלוֹם, ולא של שלמוּת. בחלק זה נבחנות באופן ביקורתי כמה דוּגמות – ביניהן עניין קסטנבאום ועניין שביט, עניין קעדאן, עניין נוער כהלכה וחוק ועדות קבלה – שבהן הוחלו זכויות חוקתיות במשפט הפרטי באופן גורף מדי, ולא באופן זהיר כיאה לחברה הרב-תרבותית הישראלית ובהינתן הבסיס הנורמטיבי ששורטט לעיל.

להורדת המאמר המלא

Constitutional Rights in Private Law in a Jewish and Democratic State

Gershon Gontovnik

The influence of the constitutional revolution is notable in the application of constitutional rights in private law. If the early days of the revolution gave cause for an argument concerning the legitimacy of their application, it now seems that the topic has been settled, and their application in private law has become fact. During the last twenty years constitutional rights have been applied at a growing rate in various areas in the private sphere. This article examines the question of the manner in which these rights should be applied. This question remains relevant given the indirect model of application acceptable in Israel, enabling their application both in a sweeping manner and in a moderate way. The main thesis of the article claims that when a legal system addresses the issue of the applicability of constitutional rights in the private sphere, it should do so in harmony and coherence with the balances that exist in public law between constitutional rights and conflicting values. Public law includes sensitive balances given the need to deal with the cultural differences that exist within modern societies. Public law balances between the right to culture and other vital interests that are in conflict with it. It is therefore important to take these balances into consideration when addressing the applicability of constitutional rights in the private sphere, otherwise the purposes they were designed to achieve might be frustrated.

To understand the nature of the abovementioned coherence, the article distinguishes between two kinds of multicultural societies. The one includes those societies that enjoy a relatively substantial consensus regarding their basic values, whether those are national values or procedural liberal values. The other kind includes societies lacking such consensus, amongst them divided societies, in which there is controversy between different cultural groups on almost all substantial subjects. In such societies cultural autonomy is of great importance as it enables the general social enterprise to exist despite the deep cultural differences. Given this background, when one comes to apply constitutional rights in the private sphere, one should keep in mind that the two kinds of multicultural societies each demand a different kind of coherence. In societies that enjoy normative consensus, one can apply the constitutional rights aspiring to a "coherence of integrity". One can aspire to harmony and integrity between the values governing both private and public law, and regard those basic values as a normative foundation creating rights and duties, not just in public law, but also in private law. On the other hand, in societies lacking normative consensus, such as divided societies, one should not aspire to "coherence of integrity" but rather to a "coherence of peace". This is a type of coherence reflecting pragmatic compromises which can change from one issue to the next, in a manner that is not always harmonious with the basic values and the balances between them in different topics. In such societies, that perceive cultural autonomy as a value of great importance, one should be very careful in applying constitutional rights in the private sphere. One should adapt a commitment to the values of Autonomy and Freedom in the private sphere which will enable the cultural self-actualization of a wide variety of cultural groups (among them some illiberal ones), and to withhold the commitment to constitutional values in the relevant cases given superior counter considerations. It is an application of constitutional rights "from the outside" and not from "inside" private law, and it is particularly appropriate as regards private entities fulfilling public functions, or in substantial contact with public entities.

The last part of the article is devoted to an examination of the Israeli example given its Jewish and democratic nature. Bearing in mind that Israel is a divided society, one should apply its constitutional rights in its private law while aspiring to a coherence of peace and not a coherence of integrity. In this section a critical analysis of several examples of non-proportional application of constitutional rights are analyzed, including the Kestenbaum case, the Shavit case, the Kaadan case, the NoarKahalacha case and the new statute allowing admission committees (of residents) to operate on state lands.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה גונטובניק גרשון, מהדורת הדפוס, עם התגים , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s