מהותו של השוויון המהותי בעקבות עניין פרוז'אנסקי | מיטל פינטו (כרך טז)

היחסים המושגיים המוצגים בפסיקה בין שוויון אריסטוטלי לבין שוויון מהותי וכבוד מבולבלים לעיתים ולוקים בחסר. כתוצאה מכך יש חוסר בהירות לגבי העילות להפליה אסורה ולגבי הטעמים לאיסורה. מטרתו של מאמר זה היא להבהיר באמצעות ניתוח מושגי את הקשרים בין שוויון אריסטוטלי, שוויון מהותי וכבוד, את ייחודן של עילות ההפליה השונות ואת תפקידן בהגשמתו של השוויון המהותי. 

פרשנותה של הזכות לשוויון ומעמדן של עילות ההפליה עמדו במרכזו של עניין פרוז'אנסקי, שבו החליט בית-המשפט העליון כי מועדון שקבע כי נשים רשאיות להיכנס בגיל צעיר יותר מאשר גברים הפלה על בסיס מין בניגוד לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה). השופטים דנציגר וג'ובראן נדרשו להתמודד עם טענת המועדון שלפיה ההבחנה שעשה בין גברים לנשים מקיימת את עקרון השוויון האריסטוטלי, כי היא מבוססת על ההנחה שגברים מוּעדים לאלימות ולהתנהגות פרועה במועדונים יותר מנשים צעירות באותו גיל, ולכן היא מהווה הבחנה רציונלית המבוססת על שוני רלוונטי.

השופט דנציגר סבר כי הסטריאוטיפ שלפיו גברים צעירים נוטים יותר לאלימות מנשים צעירות אינו מבוסס על ראיות אמפיריות ולכן אינו אמין. משכך, הוא אינו מצביע על שוני רלוונטי בין גברים ונשים, ומשמש קריטריון להבחנה לא-רציונלית, המפֵרה את עקרון השוויון האריסטוטלי. דרכו של השופט דנציגר, כך אטען, צלחה אומנם בעניין פרוז'אנסקי, אך עתידה לנחול כישלון ביישום עקרון השוויון האריסטוטלי במקרים אחרים שבהם יידונו הבחנות המבוססות על סטריאוטיפים. זאת, מכיוון שהשופט דנציגר מניח כי שורש הבעיה בהבחנות מסוג זה הוא עצם ההסתמכות על סטריאוטיפים.

אטען כי דרכו של השופט ג'ובראן נכונה יותר. במקום לנהל דיון עקר בדבר אמינותו של הסטריאוטיפ שעליו הסתמך המועדון, השופט ג'ובראן מצביע על הסיבה הנכונה שבעטייה יש לראות בהבחנות מסוגה של זו שעשה המועדון משום הפליה אסורה, והיא נטייתן להשפיל פרטים מובחנים המשתייכים לקבוצות חשודות. השפלה היא הבחנה המשדרת מסר שלילי של הדרה כלפי הפרטים המובחנים. מסר זה נגזר ממערכת הערכים והפרקטיקות הדומיננטיים בחברה המסוימת שבה נעשתה ההבחנה, ומן ההיסטוריה הספציפית של השתייכות חברתית ושל כפיפות והדרה באותה חברה. כל אלה מצביעים על קבוצות פגיעות במיוחד, אשר מעמדן החברתי הפגיע הופך את ההבחנה על בסיס תכונות המאפיינות את הפרטים המשתייכים אליהן למשפילה.

בבסיס פסק-דינו של השופט ג'ובראן עומדת הבנה נכונה של עקרון השוויון המהותי ושל היחס בינו לבין עקרון השוויון האריסטוטלי. הקושי הטמון בעקרון השוויון האריסטוטלי הוא אפיסטמי. הוא נעוץ בכך שעקרון השוויון האריסטוטלי אינו מציע קריטריון שבעזרתו נוכל לדעת כי התכונה המסוימת שעל בסיסה נעשתה ההבחנה אכן הופכת אותה לרלוונטית ולצודקת. עקרון השוויון האריסטוטלי אינו אומר דבר על מהותו של קריטריון הזכאות הראוי לחלוקה של טוּבים.

עקרון השוויון המהותי מוסיף על השוויון האריסטוטלי מבחנים שקריטריון הזכאות צריך לעמוד בהם כדי להוות קריטריון רלוונטי. הוא מצביע על תכונות החשודות כתכונות מהותיות ביחס לחלוקת טוּבים בחברה, כגון מין וגזע, ואוסר הבחנות המתבססות עליהן – גם כאשר הן רציונליות – במקרים שבהן נגרמת השפלה לפרטים המובחנים. עילות ההפליה המקובלות בחוקי איסור הפליה שונים, כגון חוק איסור הפליה, מהוות אפוא ניסיון של המחוקק לזהות הבחנות מסוימות שכרוכות בהשפלה.

מכאן אוסיף ואטען כי אין להבין את רשימת העילות החשודות כרשימה סגורה, אלא רק כניסיון של המחוקק לזהות בזמן נתון ובהקשר תרבותי מסוים אותן תכונות שמזוהות עם קבוצות חברתיות פגיעות ואשר הבחנה על בסיסן כרוכה בהשפלה. על בתי-המשפט להיות עֵרים על-כן למעמדן החברתי המשתנה של קבוצות פגיעות בחברה הזקוקות להגנתו של השוויון המהותי. איעזר בתכונה של עודף משקל על-מנת לתמוך במסקנה זו.

להורדת המאמר המלא

The Substance of Substantive Equality

 Meital Pinto

 The conceptual relations between Aristotelian equality, substantive equality, and dignity, as they appear in Israeli judicial decisions, are underdeveloped and often confused. Consequently, there is ambiguity surrounding the legitimate and illegitimate grounds for distinguishing between individuals, and the reasons for them.

The aim of this paper is to clarify, by means of conceptual analysis, the meaning of Aristotelian equality, substantive equality, and dignity, and the relations between them. I highlight the distinctiveness of the legally recognized illegitimate grounds for discrimination, and the role they play in achieving substantive equality.

The concept of substantive equality plays a prominent role in the Supreme Court case of Projansky, in which it was decided that an admission criterion allowing women of a younger age than men into a club constituted illegal discrimination. Judges Danziger and Joubran were required to address the club's argument, according to which the age distinction between men and women satisfied the requirements of Aristotelian equality because it was based on a relevant difference between men and women, as young men were more prone to intoxication and violence than women of the same age.

Judge Danziger ruled that the stereotype, according to which young men are more prone to intoxication and violence than women, was not based on empirical evidence, and therefore did not constitute a reliable and relevant criterion for distinguishing between men and women. Judge Danziger's analysis was successful in the specific circumstances of the Projansky decision. However, I argue that trying to apply such an analysis to other cases involving distinctions that are based on stereotypes will prove futile. This is because Judge Danziger assumes that such distinctions are wrong merely because they are based on unreliable stereotypes.

I argue that Judge Joubran's approach is preferable. Rather than engaging in a futile discussion of the reliability of the stereotype regarding the behaviour of men and women in clubs, Judge Joubran highlights the reason the distinction the club made amounted to wrongful discrimination. He points out that the distinction is wrong because it tends to demean women, who belong to a suspect, vulnerable group. A distinction is demeaning when it sends out a message of exclusion and marginalization towards members of a vulnerable group. 'Demeaning' is a socially situated concept shaped by dominant social values that stem from relations of exclusion and subordination in the history, conventions, culture, social understandings, and practices of a society. Whether the characteristic one uses as a basis for distinction between individuals has the potential to demean is determined by how that characteristic has been used in the past to distinguish between individuals, and by the relative social status of the group defined by that characteristic today.

Judge Joubran's analysis rests on a correct account of substantive equality and its relation to Aristotelian equality. The difficulty with Aristotelian equality is epistemic.  Aristotelian equality does not provide us with criteria to decide whether our grounds for distinguishing between individuals are relevant, and hence just, and whether they do not constitute a basis for discrimination. Aristotelian equality says nothing substantive about the nature of a just criterion for the distribution of goods. This is where the role of substantive equality comes in.

It identifies suspect characteristics, such as race and gender, as substantive to the distribution of goods in society and forbids distinctions based on these criteria when they demean individuals, even if and when these criteria are relevant to the distributed good at hand, namely, when they are based on a rational relation between the individuals and the goods in question.  By listing familiar grounds of discrimination in Anti-discrimination Law, the legislature points out criteria that should not serve as a basis for distinction for the purpose of distributing goods, because they demean individuals who are associated with these criteria.

Based on this analysis, I further argue that we should not understand the familiar suspect traits, such as race and gender, as an exhaustive set of forbidden grounds for discrimination. Rather, we should consider them as an attempt by the legislature to identify those characteristics associated with vulnerable groups that are the cause of demeaning discrimination. Courts should therefore be aware of characteristics that are not currently listed in Anti-discrimination Law, but are nevertheless associated with vulnerable groups that need the protection of substantive equality. I will illustrate my argument with the example of obesity.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה מהדורת הדפוס, פינטו מיטל, עם התגים , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

תגובה אחת על מהותו של השוויון המהותי בעקבות עניין פרוז'אנסקי | מיטל פינטו (כרך טז)

  1. פינגבאק: עוקפים בתור להשתלות? בחינת "שיטת הקדימות" מנקודת-מבט של המשפט המנהלי | רועי אדניה ואלכס פלדשר | משפט ועסקים

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s