סמכות נמשכת בדיני המשפחה לאחר אישור הסכם בין בני-זוג: על כיבוד הדדי, על מבחן הסיכול ועל מבחן ה"דן ופָסַק" – מודל חדש | יצחק כהן (כרך יט)

מאמר זה מעיין מחדש בדוקטרינת הסמכות הנמשכת בגלגול ההתדיינות השני, לאחר הסכם שאושר בגלגול ההתדיינות הראשון. המאמר בוחן את מכלול המקרים שבהם הסוגיה עשויה להתעורר, ומבקש לשרטט לראשונה את המבחן הקובע להפעלת דוקטרינת הסמכות הנמשכת – מבחן ה"דן ופָסַק" (להלן: מבחן הדן ופסק). המאמר משרטט את גבולותיו ואת מגבלותיו של מבחן זה על-פי הדין הפוזיטיבי בישראל. כחלק משרטוט המבחן, המאמר עובר בחלקו השני לעיון ביקורתי בכמה עניינים. ראשית, המאמר טוען כי חל ערבוב בפסיקה בין מבחן הדן ופסק לעניין תביעתו העצמאית של הקטין לבין מבחן הדן ופסק לעניין הסמכות הנמשכת של ערכאה לאחר אישורו של הסכם. המאמר טוען כי הרציונלים בשני העניינים שונים, וכי אין זה נכון להקיש מזה על זה, כפי שהפסיקה עושה לא אחת. ערבוב זה גם מביא לידי כך שמבחן הדן ופסק, השייך על-פי טיבו וטבעו למשפחת הכללים, נהפך למבחן הנתון לשיקול-דעת, כאילו היה בן למשפחת הסטנדרטים. שנית, המאמר עומד על פרצות פרשניות למבחן הדן ופסק, וטוען כי ההבחנות הדקות הנעשות בין נושאים שונים בהסכמי הגירושים עלולות לייתר את המבחן ולעקרו מתוכן. שלישית, המאמר מבקש לקרוא תיגר על עקרון הכיבוד ההדדי ומבחן הסיכול – שני הרציונלים של דוקטרינת הסמכות הנמשכת – וטוען כי אף שהם באים לתקן, הם נמצאים מקלקלים. באופן פרדוקסלי, יש בהם כדי להנציח את הפער הקיים בין פסיקתו של בית-הדין הרבני לבין זו של בית-המשפט האזרחי, ובכך אף להחריף את מירוץ הסמכויות בגלגול ההתדיינות הראשון. המאמר מסכם מבט ביקורתי זה בהצעה למודל חדש בדוקטרינת הסמכות הנמשכת.

להורדת המאמר המלא

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה כהן יצחק, כרך יט, עם התגים , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s