עִזבונות דיגיטליים
מאורי הירש*
מבוא
עולם המחשבים והמרשתת (אינטרנט) מציב אתגרים רבים לעולם המשפט, שכן בעוד קצבו של הראשון דוהר, האחרון זוחל. את הניסיון לפתור בעיות בעולם המחשבים והמרשתת באמצעות כלים משפטיים ישנים נושנים, שנוצרו בחלקם על ידי אנשים שלא חלמו אפילו על טלוויזיה, המשיל שופט בית המשפט העליון מישאל חשין ז"ל לדוגמה דמיונית מעולם הרפואה: "על דרך ההפלגה ניתן לומר כי הנה זה נָתַנּוּ בידיו של רופא מנתח כלֵי-ניתוח שהיו בשימוש לפני מאה שנים, ומבקשים אנו אותו לבצע ניתוח הנערך בימינו באמצעות משקפי-מיקרוסקופ". מילותיו של השופט חשין מבהירות את הפערים שנותר עדיין לגשר עליהם, ומציירות את תמונת המצב של המפגש המורכב שבין העולם המוחשי לעולם הדיגיטלי הלא-מוחשי. ברשימה זו אבקש לנוע בין שני עולמות אלה באמצעות דיון בעזבונו הדיגיטלי של אדם ובאתגרים שבהסדרת הטיפול בו.
עיזבון הוא מקבץ הנכסים של המנוח שנותרו לאחר מותו. עיזבון דיגיטלי הוא מקבץ הנכסים הלא-מוחשיים, על שלל סוגיהם, שהמנוח הותיר ברחבי העולם הדיגיטלי לאחר מותו. השאלה הניצבת במרכז הרשימה היא כיצד יש להסדיר את הטיפול בעזבונו הדיגיטלי של אדם לנוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות והמשפטיות המתרחשות בעולמנו.
הדיון בשאלה מחקרית זו חשוב בעיניי מכמה טעמים. ראשית, הוא חשוב מעצם העובדה שהשאלה נגזרת ממורכבותה של המרשתת, אשר טרפה את הקלפים בהתנהלותם של אזרחי העולם כולו, ולנוכח שינויים מרחיקי לכת שמתרחשים בעולמנו עקב התפתחות הטכנולוגיה. צמיחת הרשת והתפשטותה הובילו להיווצרותם של חיים דיגיטליים. חיים אלה הציבו בפני עורכי צוואות וירושות נדבך שלם של פריטים אשר עד להיווצרותם של החיים הדיגיטליים לא הוגדרו כלל כנכסים. הרשת מהווה מעין "מגירה אלקטרונית" למכתבינו ולחפצינו הדיגיטליים, וכלי להעברת מסרים לנמענים ברחבי העולם באמצעות רשתות חברתיות. האתגרים שהמרשתת מציבה לבני האדם הוכרו גם בפסיקה ובחקיקה הישראליות – בין היתר בהצעת חוק המחשבים, התשנ"ד-1994, שבה נכתב כי המחשב תופס מקום מרכזי בכל צורת פעילות בחברה המודרנית, ולכן מתחייבת מצד המחוקק חקיקה שתסדיר את כלל ההיבטים הקשורים לעולם המחשב ותגן על האינטרסים השונים הנובעים ממנו. שנית, מעצם השוני המהותי בין נכסים קלסיים מוחשיים לבין נכסים דיגיטליים לא מוחשיים ניכר שההתמודדות עם כל אחד משני סוגי הנכסים צריכה להיות שונה. שלישית, מעמדם של הנכסים הדיגיטליים רחוק מלהיות אחיד ברחבי העולם בשל פערי חקיקה. על הפערים הקיימים בין מדינות שונות במישור החקיקתי אעמוד בהמשך רשימה זו. רביעית, ניתן לומר כי החיים הדיגיטליים הפכו את חיינו כאן, במידת מה, לחיי נצח, אשר ממומשים ונמשכים דרך העזבונות הדיגיטליים שלנו, שיישארו כאן הרבה אחרינו.
תחילה אציג את ההבדלים בין נכסים פיזיים לנכסים דיגיטליים, ואסקור את המצב הקיים במדינות שונות. אחר כך אנתח אירוע משפטי סביב תיבת דואר אלקטרוני של נפטר. לסיכום אנסה להצביע על הבעיות המרכזיות שמתעוררות בנושא ועל דרכים אפשריות לטיפול בהסדרת עזבונות דיגיטליים.
ההבדלים בין נכסים פיזיים לנכסים דיגיטליים
נכס דיגיטלי הוא נכס שאינו מוחשי, מאחר שאין לו קיום פיזי.[1] מכאן שנכס מוחשי הוא נכס בעל קיום פיזי ברור וממוקד.[2] ההגדרה התמציתית לנכס דיגיטלי היא "מידע מאוחסן אלקטרונית שיכול להישמר באחסון קשיח על גבי מחשב או בענן; תוכן שאנו מעלים כיחידים לאתרים מקוונים שונים, המהווים פלטפורמה בעבורנו".[3] פלטפורמות המרשתת שמשתייכות ל-WEB 2.0 מחזקות את ההגדרה האמורה. קבוצת ה-WEB 2.0 מאפשרת לגולש להשתתף ביצירת התוכן ולהיות חלק מבנייתו, דוגמת רשתות חברתיות, יומני רשת (blogs) ואתרי אחסון תמונות. מאחר שמספר הפלטפורמות גדֵל במהירות שיא, מתרחבת הבמה ליצירתם של נכסים דיגיטליים אין-ספור, ואלה מחייבים הסדרה ומענה משפטי. הגדרה נוספת מסבירה את ייחודיותו של הנכס הדיגיטלי בהיותו "נכס שקיומו בעולם מתבטא בקידוד מספרי בלבד",[4] דוגמת וידיאו, תמונות, מסמכים אלקטרוניים, הודעות דוא"ל ותוכנות. למעשה, כל מידע שמאוחסן על גבי מחשב או מכשיר סלולרי הוא נכס דיגיטלי. נכסים אלה עשויים לכלול גם זכויות קניין רוחני על כל גוניהן, כגון זכויות יוצרים, סימני מסחר, סודות מסחריים והזכות לפרסום.[5]
מכשיר סלולרי נושא מידע רב על מכריו, חבריו ומשפחתו של בעליו. לכן מדובר בנכס בעל ערך גבוה מאוד, שאף ניתן להעריכו בשוק ההון[6] כבעל ערך כלכלי גבוה. בשנת 2013 נערך סקר מטעם חברת אבטחת המידע McAfee, שקבע כי כ-88% מצרכני המרשתת מחזיקים במגוון מכשירים דיגיטליים. הנשאלים בסקר התבקשו להעריך את שווי הנכסים הדיגיטליים הצבורים במכשיריהם, והעריכו בממוצע שווי מצטבר של כ-35,000 דולר. סכום מרשים זה מתחלק בין זכרונות אישיים (שהוערכו בשווי הגבוה ביותר), מידע על אודות קריירה, תחביבים, תקשורת סלולרית אישית, קובצי בידור ועוד. השווי מטפס כמובן כאשר מדובר בנכסים דיגיטליים של עסק מקוון שמאוחסן על גבי הרשת בלבד. הנתון המטריד מכולם הוא שלמרות השווי הכלכלי והסנטימנטלי הטמון בנכסים אלה, קרוב ל-15% מהצרכנים מסביב לעולם אינם מחזיקים באמצעי אבטחה כלשהו כדי להגן על נכסיהם היקרים. זאת, אף שרוב הצרכנים שהשתתפו בסקר מודעים לבעיות של גנֵבת זהות, גנֵבות כספים והונאות, ומודאגים מכך. ברור לכל שצריך לדאוג לנכסים פיזיים ולבטחם מפני נזקים שונים, אך נכסינו הדיגיטליים אינם מבוטחים בדרך כלל. אף שגם להם אנו מייחסים חשיבות עצומה – בעיקר מעצם הערך הסנטימנטלי, אשר לעיתים אף גובר בשוויו על ערכו הכלכלי של הנכס – רבים מאיתנו מסתפקים ב"גיבוי ענן" בשרת אחד או בשמירתם על גבי המכשיר הסלולרי הפגיע שלנו. מענה אפשרי לבעיה זו הוא לא להסתפק בגיבוי ב"ענן" אחד, אלא לגבות בשרת מאובטח נוסף, בשל תקלות טכניות כואבות. למעדיפים להימנע מהתלות בספקיות הגדולות ו/או מתשלום חוזר על נפח אחסון מתכלה קיימת האפשרות לשמור את הנכסים בכונן קשיח חיצוני למחשב.
קושי מובהק שמתעורר ומבדיל נכס דיגיטלי מנכס מוחשי הוא הידיעה באשר למיקום הנכס. כאשר מדובר בנכס מוחשי, איתור מיקומו ועבירותו של הנכס פשוטים יותר. לאחר פטירתו של אדם, קל לחפש בביתו חפצים שהשאיר במגירה וכן לזהות נכסים מובהקים שבבעלותו, כגון דירה או רכב. אולם את נכסיו הדיגיטליים של המת קשה לאתר במרחבי הרשת האינסופיים. אין לדעת כמה חשבונות דואר אלקטרוני ו/או פייסבוק פתח המשתמש ואיזו ססמה נתן לכל אחד מהם. באופן עקרוני, כדי לפתור את הקושי, אחד מקרובי המת חייב לדעת כמה חשבונות קיימים, תחת אילו שְמות משתמש הם נרשמו ומהן הססמות המאפשרות גישה אליהם.[7]
הבדל נוסף הוא הבעלות בזכויות הנכס. הנכס הפיזי שייך לאדם שרכש אותו, ובעלותו הקניינית מובהקת. נכס דיגיטלי, לעומת זאת, מאוחסן בתיבת דוא"ל או בפרופיל רשת חברתית, ולעיתים קרובות הבעלות שייכת לפלטפורמה עצמה, ולא למנוח שיצר את התוכן (הדבר נקבע על פי מדיניות השימוש בפלטפורמה). לכן כדאי לברר אם המנוח עשה דבר מה לפני פטירתו באשר להעברת הנכסים לאחר מותו. באתרים אחדים מדיניות השימוש מגדירה כי המשתמש בחשבון הוא הבעלים של כל החומר שהוא יוצר, מעלה ומקבל. אך ברוב המקרים תנאי השימוש בפלטפורמה מונעים ממחזיק החשבון את האפשרות להעביר את הסמכות ו/או השליטה בחשבון לאדם אחר.
המצב הקיים במדינות שונות
כמה ממדינות ארצות הברית החלו בחקיקה שמתירה גישה לעיזבון הדיגיטלי. להלן כמה דוגמות בולטות. החוק במדינת אינדיאנה מחייב כל ספק שירותים למסור מסמכים ומידע ששייכים לנפטר ואשר נמצאים ברשות הספק. בשנת 2005 חוקקה קונטיקט חוק המתיר גישה לנכסים דיגיטליים של נפטרים. בשנת 2012 נחקק במדינת מרילנד חוק שמתיר לנציגו האישי של הנפטר לגשת לחשבון, להמשיכו או לבטלו. דלוור חוקקה בשנת 2014 חוק שמאפשר לאדם בעל חשבון עם נכסים דיגיטליים להגדיר נאמן מידע בחשבונו, אשר יקבל לידיו סמכויות כשל בעל החשבון לאחר מותו של האחרון. החוק האמריקני החדש ביותר בהקשר זה, שנחקק במישיגן, קובע כי כלל הנכסים הדיגיטליים של אדם יוכלו לעבור לאחר מותו לאדם אחר ככל נכס רגיל אחר. חלק מהחוקים הללו נחקקו בהשראת הצעת ה-Uniform Law Commission – הנציבות למען אחידות בחקיקתן של מדינות ארצות הברית.
בחודש יולי 2014 אישרה הנציבות הצעה לנוסח חקיקה אחיד בנושא אפשרות הגישה של נאמן מידע (מטעם המנוח) לנכסים דיגיטליים. מטרת ההצעה היא להקנות סמכות לנאמן מידע לגשת לנכסים דיגיטליים ולחשבונות, לשלוט בהם ולהעתיקם. הנציבות מציינת בהצעתה כי קיימים מיליוני חשבונות מקוונים ששייכים לאנשים מתים, וכי רק בחלק מספקיות שירותי המרשתת קיימת מדיניות מפורשת באשר למה שיקרה לחשבון של אדם לאחר מותו. ההצעה מבקשת לייצר הסדר אחיד שלפיו נאמן מידע יקבל גישה לנכסיו הדיגיטליים של המנוח ולשליטה בהם בכפוף לרצון המנוח. לטענת הנציבות, גישה אחידה בין מדינות תספק יכולת חיזוי לבתי המשפט, לבעלי החשבונות, לנאמנים ולספקיות הפלטפורמות. לפי ההצעה המעודכנת, לכל נאמני המידע עם סמכות גישה לנכס הדיגיטלי של המת תהיה אותה סמכות כפי שהייתה לבעל החשבון שהלך לעולמו.
כדי לנהל חשבון של אדם שנפטר, נאמן המידע חייב להחזיק ביכולת לגשת לחשבון – דבר שמתאפשר, למשל, באמצעות פרטים שהשאיר המנוח במקום מוסכם מראש. אולם הסכם כזה יהווה בדרך כלל הפרה של תנאי השימוש בפלטפורמה, ואכן, ספקי פלטפורמות התנגדו בפומבי להצעת הנציבות. Yahoo! פרסמה פנייה ללקוחותיה שמסבירה כי האתר מתייחס ברצינות מְרבּית לפרטיותם של המשתמשים, ואילו הצעת החוק מעלימה את הפרטיות לחלוטין. עוד נאמר בפנייה כי האתר מודע לכך שאובדן של אדם קרוב הוא קשה מנשוא, אך הצעת הנציבות אינה הדרך הנכונה לקבל את המידע שנאמני המידע זקוקים לו, משום שההצעה אינה מבטיחה פרטיות למידע רגיש ששייך לנפטר ולצדדים שלישיים שהתכתבו עימו. עוד טענה Yahoo! בפנייתה כי ההצעה מבוססת על ההנחה הפגומה שהנפטר היה רוצה בוודאות שנאמן המידע יקבל גישה לתיבה האישית.
יתרה מזו, כאשר נאמן מידע מממש את סמכותו ונכנס אל חשבונו של המת, הוא מסתכן בעבֵרה פלילית, גם אם קיבל אישור לכך מהמת, וזאת על פי Computer Fraud and Abuse Act of 1984 (CFAA). למרות כל זאת, סעיף 17 להצעת הנציבות המעודכנת פונה לבתי המשפט ומבקש לפרש את הצעת החוק תוך התחשבות בצורך לקדם חקיקה אחידה בנושא במדינות שיאמצו את החוק. מכל מקום, אישור ואשרור של הצעת החוק כפופים לחקיקה מדינתית בנושאי פרטיות, הגנת מידע, עזבונות, ירושות וכדומה.
מחקר שנערך בבריטניה לפני כחמש שנים מצא שכ-11% מהנשאלים מתכוונים לכלול בצוואתם ססמות לאתרי מרשתת, כדי שקרוביהם יקבלו גישה למגוון נכסים דיגיטליים ברשת. הארגון הבריטי The Law Society גורס כי אנשים צריכים להשאיר הנחיות ברורות בנוגע לגורל חשבונותיהם המקוונים לאחר מותם. הארגון אף מסביר כי הכנה של רשימת ססמות מסודרת לחשבונות הדוא"ל ולרשתות חברתיות תהפוך את איתור החשבונות הקיימים לקל יותר בעבור המשפחה. עוד טוען הארגון כי ללא השארת הנחיות מסודרות, נכסים סנטימנטליים דוגמת תמונות לא ישוחזרו, וחשבונות לא ייסגרו. נשיא הארגון ניקולס פְלַק טוען כי אם נקדים להבהיר מהם רצונותינו כעת, יהיה קל יותר לקרובינו לשחזר תמונות וכן לפתור בעיות מעשיות יותר, כגון גישה אל חשבון הבנק. אני סבורה כי סוגיית חשבון הבנק מוסדרת בעת פתיחתו, כאשר מגדירים מיהו שאר הבשר או מיופה הכוח בחשבון, כך שהשימוש בחשבון הבנק כטיעון שתומך במתן גישה לחשבון הנפטר אינו רלוונטי, לטעמי.
בניו זילנד טרם קודמה חקיקה מסודרת בנושא, אך פרסומים שכתבו אנשי מקצוע במדינה בשנה החולפת הציפו את מורכבותה של הסוגיה וקראו לאנשים להחליט מה הם רוצים שיעלה בגורל נכסיהם הדיגיטליים.
בישראל עלה הנושא לכותרות בעקבות מבצע "צוק איתן" שהתנהל בקיץ 2014. היה זה המבצע הצבאי הראשון שבו ההתמודדות עם עיזבון דיגיטלי בדמות פרופיל פייסבוק באה לידי ביטוי באופן משמעותי. באוקטובר 2014 פורסם כי הוריו של בן וענונו ז"ל, מנופלי המבצע, פנו לפייסבוק בבקשה לקבל את הססמה לפרופיל האישי של בנם כדי להמשיך לנהלו באופן שבו בנם היה מנהל אותו. משפחת וענונו נענתה בשלילה, והפרופיל הונצח.
פרופיל הפייסבוק הוא תעודת הזהות של אדם במרשתת לאורך חייו, ומהווה את כרטיס הביקור האישי שלו בפני העולם. עם הזמן גיבשה פייסבוק דרכים אחדות לטיפול בפרופילים של נפטרים, וכיום באפשרותנו לקבוע בהגדרות הפרופיל מה יעלה בגורלו לאחר שנעבור לעולם הבא. בשנת 2009 החלה פייסבוק לנקוט מדיניות של הנצחת פרופילים של משתמשים שהלכו לעולמם. "פרופיל מונצח" (a memorialized account) הוא פרופיל שבו בני משפחה וחברים יכולים להתאבל יחדיו ולחלוק זכרונות. פרופיל מסוג זה מזוהה באופן חזותי באמצעות תוספת הקידומת "Remembering" לשם הפרופיל. כדי שפייסבוק תדע על אודות פטירה של משתמש, יש לשלוח לה הודעה על כך בצירוף מסמכים כגון מודעת אבל, תעודת פטירה, מסמך המעיד על הקשר בין המודיע לנפטר ופרסום כלשהו על פטירתו. אם פייסבוק מקבלת בקשה להנצחה, ואם הגדרות הפרטיות שהגדיר המנוח בפרופיל מאפשרות זאת, יוכלו חבריו לחלוק זכרונות על הקיר, אך לא יהיה אפשר לשלוח בקשות חברות מהפרופיל ולא יהיה אפשר להתחבר אליו. כמו כן, פרופיל שהונצח לא יופיע ב-"News Feed" של חבריו, בהצעות "חברים שייתכן שאתה מכיר" או בתזכורת יום הולדת. אין ספק שמנגנון הנצחת הפרופיל עשוי למנוע גנֵבת זהות, למנוע ניצול לרעה של פרופיל המשתמש לטובת אינטרסים של קרוביו של הנפטר וכן למנוע פגיעה בפרטיותו.
בספטמבר 2014 עדכנה פייסבוק שכל בעל פרופיל יוכל מעתה לקבוע בהגדרותיו "Legacy Contact", או בעברית "איש קשר לנושאי הנצחה", אשר יתפעל את הפרופיל שלו לאחר הסתלקותו מן העולם. לאחר מותו של בעל הפרופיל, רק מי שהוגדר על ידיו מראש כאיש קשר לנושאי הנצחה יכול לנעוץ רשומה (פוסט) בפרופיל שיופיע בראש העמוד, לעדכן את תמונת הפרופיל ואת תמונת הכותרת (cover), ולאשר הצעות חברות בחשבון. אבל גם איש קשר זה אינו יכול לגשת לתוכן האישי של המשתמש שנפטר, כגון מערכת ההודעות, ואינו יכול לשנות רשומות שהלה כתב בחייו. פרופיל שהונצח מבלי שנקבע בהגדרותיו איש קשר לנושאי הנצחה לא יהיה ניתן לתפעול.
לחלופין, פייסבוק מאפשרת לכל אדם לקבוע בהגדרותיו האישיות כי הפרופיל שלו ייסגר לאחר שתתקבל הודעה על פטירתו. גם מצב זה הוא סבוך מעט, כי ייתכן שבני משפחה שיש בידיהם ססמה לפרופיל או מצאו אותו פתוח ישאירוהו כך, ובכך לא ימלאו את רצון הנפטר. סביר להניח שהם יעדיפו לא לעדכן את פייסבוק בדבר הפטירה כדי למנוע את סגירת החשבון, וזאת בניגוד לרצון המנוח. מחד גיסא, הדבר נותן מענה לאבלם של האנשים, אשר ימשיכו לכתוב על הקיר רשומות, יתייגו בתמונות וישמרו את האדם חי במרשתת. מאידך גיסא, פרטיותו של הנפטר עלולה להיפגע במובנים שונים, כפי שפורט לעיל בהקשר של תיבת הדוא"ל של הנפטר, מאחר שמערכת ההודעות האישיות, לדוגמה, תהיה גלויה לעין במצב זה.
פייסבוק קובעת במדיניותה כי כאשר פרופיל מונצח, התכנים שבעליו העלה אליו – כגון תמונות, וידיאו ורשומות – נשארים בפייסבוק ונראים רק לעיני הקהל שעימו חלק אותם בעל הפרופיל בחייו. במקרים חריגים, ובאמצעות הוכחת קִרבה משפחתית וצו בית משפט, תשקול פייסבוק בקשות לקבלת מידע נוסף מהחשבון. הוועדה לפניות הציבור של הכנסת ערכה דיון בנושא בדצמבר 2014. מי שעמדה בראשה, חברת הכנסת לשעבר ד"ר עדי קול, העלתה רשומה בנושא לפייסבוק שבה תיארה את המצב הנוכחי, והבעייתי לדבריה, והודיעה כי בכוונתה להגיש הצעת חוק בנושא: "חשבתם פעם מה יקרה לפייסבוק שלכם לאחר מותכם?… הצעת חוק שאגיש קובעת כי למשפחות שאיבדו את יקיריהן צריכה להיות גישה ל'עזבונות הדיגיטליים': מייל, פייסבוק ועוד. במציאות של ימינו, לנכסים האלה יש משמעות רבה, ועצוב לחשוב שהם פשוט הולכים לאיבוד." איני מסכימה עם דבריה של חברת הכנסת לשעבר קול, וזאת בשל כמה סיבות. ראשית, אילו רצה הנפטר בכך, הוא היה מספק את פרטי הגישה לקרוביו עוד בעת פתיחת החשבון. שנית, זכותו של האדם לפרטיות עוגנה בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, אשר מגדיר מגוון של מצבים שמהווים חדירה לפרטיות. אחד מהם, המוגדר בסעיף 2(5) לחוק, הוא "העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב" (בהמשך הסעיף מופיע אומנם הסייג "והכל אם אין הכתב בעל ערך היסטורי", אולם קשה לומר שבכל תיבת דוא"ל או חשבון פייסבוק קיים רכיב בעל ערך כזה). שלישית, מדיניות השימוש של פייסבוק מגדירה כללים אחרים בנוגע לפרופיל של משתמש שנפטר. מכל מקום, על פי הוועדה לפניות הציבור של הכנסת, הנושא וכן הצעת החוק לא קודמו מאז נערך אותו דיון בשלהי 2014, וזאת בשל פיזור הכנסת שבוע לאחר מכן.
אירוע משפטי סביב תיבת דואר אלקטרוני של נפטר
במרוצת השנים גבר משלוח הודעות הדוא"ל על משלוח מכתבים בדואר רגיל. בדומה למכתבים פיזיים, ברשותו של אדם הודעות דוא"ל שמצטברות בתיבה האלקטרונית שלו, וכל הודעה מהווה חפץ לכל דבר.
במדינות שונות קיימת חקיקה בנושא פתיחת מכתביו של אחר ללא רשותו. המשפט העברי אוסר קריאת מכתבים השייכים לאחר, וזאת במסגרת אחת מתקנותיו של רבנו גרשום מאור הגולה אשר העובר עליהן נענש בחרם.[8] כמו כן, הזכות לפרטיות מעוגנת בחקיקה, וקריאת תוכן מכתבים ללא רשותו של הנמען פורשה בפסיקה כאסורה במסגרת חקיקה זו.[9] לצד אלה, חוק הדואר, התשמ"ו-1986 אוסר פתיחת מכתבים על ידי מי שאינו הנמען ומגדיר זאת כעבֵרה פלילית. כך גם באשר לפתיחת דבר דואר על ידי פקיד דואר, אלא אם כן קיימת נסיבה שמתירה זאת, שאחת מהן היא פטירתו של הנמען. אני סבורה כי מההיתר המאפשר פתיחת מכתבים של נפטר עלולה להתפתח השלכה גם לגבי ספקי דוא"ל ישראליים, אשר ייתכן שיפתחו הודעות דוא"ל בעקבות פטירתו של נמען שהיה לקוח שלהם – מהלך שיפגע פגיעה אנושה בפרטיותו של הנפטר. בארצות הברית פסק בית המשפט העליון, בשנת 1877, כי החוקה אוסרת על רשויות המדינה לפתוח מכתבים שנשלחו בדואר.[10]
מכאן עולה השאלה אם זכותו של אדם לפרטיות פגה לאחר מותו. בישראל "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו". פסיקות שונות מגינות על האינטרס של המת,[11] דוגמת האמירה כי כיבוד רצונו של הנפטר נמהל בו גם יסוד האינטרס העצמי,[12] משמע, אם אכבד את צוואת הזולת, מי שייוותר אחריי יכבד את צוואתי שלי. זאת ועוד, ככתוב במקורות, "כִּי מְכַבְּדַי אֲכַבֵּד וּבֹזַי יֵקָלּוּ".[13]
בנובמבר 2004 נפל בקרב החייל האמריקני ג'סטין מרק אלסוורת בעת שירותו בעיראק. ג'סטין היה בן עשרים בנופלו, ללא רעיה וללא ילדים. ג'ון, אביו, היה נציג העיזבון, והגיש בקשה לקבל גישה לתיבת הדוא"ל של בנו באתר Yahoo!, מאחר שלא הייתה בידיו הססמה. בדיווחים עיתונאיים סופר כי הבקשה לגשת לתיבה נבעה מכוונת המשפחה לערוך לג'סטין אלבום עם כל מכתביו כמזכרת לדורות הבאים, אך בפנייתו של האב לבית המשפט נכתב כי חשבון הדוא"ל של ג'סטין עשוי להכיל מידע שקשור לנושאים אדמיניסטרטיביים, כולל מידע שעשוי להועיל באיתור הנכסים וההתחייבויות של העיזבון.[14]
Yahoo! סירבה לפנייה זו מאחר שבפתיחת החשבון חתם ג'סטין על מדיניות השימוש של החברה, אשר מבהירה כי הססמה ותפעול החשבון הם באחריותו המלאה, וכי עם מותו יימחק החשבון לצמיתות, על כל תוכנו:
"No Right of Survivorship and Non-Transferability. You agree that your Yahoo account is non-transferable and any rights to your Yahoo ID or contents within your account terminate upon your death. Upon receipt of a copy of a death certificate, your account may be terminated and all contents therein permanently deleted."
בעקבות צו של שופט בית המשפט המקומי במישיגן מסרה Yahoo! למשפחה תקליטור ושלושה ארגזים מלאים בניירת, ובהם חלקים מתיבת הדוא"ל של ג'סטין.[15] אלה נמסרו למשפחה ללא ססמה לתיבה עצמה, כדי להגן על פרטיותם של משתמשיה כאמור במדיניות השימוש.[16]
מקרה זה מציף לפנינו שתי דילמות מרכזיות. האחת נוגעת בהתנגשות שבין האינטרס של המשפחה להיחשף למידע ולמחשבותיו של המנוח לבין ההגנה על זכותו של המנוח לפרטיות. ג'ון אלסוורת טען כי בנו היה רוצה שתהיה לו גישה לחשבון, בבססו זאת על כך שג'סטין אמר לו באחד הימים שהודעות דוא"ל נחמדות שנשלחו אליו אפשרו לו להחזיק מעמד, ולכן משפחתו מתכוונת להכין את אלבום המזכרת מתכתובות שבתיבת הדוא"ל. טענות תומכות נוספות במתן הגישה היו טיפול בנושאים פיננסיים, ניחום בני משפחה ומניעת גנֵבת זהות.[17] בסוגיה של מתן גישה לתוכן התיבה של המנוח ניכר שמתקיימת התנגשות בין זכויות המתים לבין זכויות החיים. קיים רצון לכבד את המת, אך כיבודו לאורך זמן עלול להוביל ל"שלטון רפאים".
מן הצד האחר ייטען כי הופרה זכותו של המנוח לפרטיות. לעולם אין לדעת אילו תכנים אדם משאיר אחריו בתיבת הדוא"ל, ואם היה חפץ שאדם אחר יחזה בהם. כמו כן מדובר בפגיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים שהתכתבו עם ג'סטין וכעת התכתבויותיהם פרושות לפני משפחתו, בניגוד לרצונם ולכוונתם של אותם צדדים שלישיים כאשר שלחו את ההודעה לג'סטין בלבד, ולא לעיניהם של אחרים. גם לצדדים שלישיים עומדת הזכות לפרטיות, ובוודאי זכות קניינית בעזבונו הדיגיטלי של המנוח, מאחר שהם שותפים ליצירת ההתכתבות, קרי, לנכס הדיגיטלי. פרופ' מיכאל בירנהק טוען כי במקרים רבים טענה הנשמעת בדבר קיום זכות המת אינה אלא מסווה לאינטרס של אלה שבחיים.[18] במקרה דנן התכוונו בני משפחתו של ג'סטין להכין לו אלבום זיכרון, אך אין לדעת אם הם לא רצו להגיע למידע נוסף ופשוט נמנעו מלציין זאת לפני בית המשפט.
מסיפורו של ג'סטין אלסוורת עולה השאלה אם יש הבדל בין פגיעה בפרטיותו של מנוח על ידי פתיחת מגירה בחדרו ומציאת מכתבים אישיים לבין כניסה לתיבת הדוא"ל שלו ללא אישורו. לטעמי, ההגעה לנכסים פיזיים קלה הרבה יותר, ופרטיות המנוח עלולה להיות מופרת בפשטות באמצעות פתיחת מגירה. בנכסים הדיגיטליים, לעומת זאת, יש למשתמש אפשרות להבהיר אם הוא חפץ במתן גישה למשפחתו או לא. בתיבה של ג'סטין היו פריטים רלוונטיים וחשובים למשפחתו, לדבריה,[19] אך הוא מעולם לא מסר למשפחתו את הססמה לתיבה, ולא נקט שום מהלך קונקרטי אחר שיכול להצביע על רצונו לאפשר למשפחתו לגשת לתיבה, מלבד אותה אמירה שציין אביו. אילו הייתה בידי משפחתו הססמה, לא היה הדיון מתקיים כלל, מאחר שמדבריו של ג'ון ניכר, לכאורה, כי הוא היה נכנס לתיבה בכל מקרה, ואין לדעת מה היה מוצא בתכולתה המלאה.
בפרשת זלוטובסקי, שבה דן בית המשפט העליון הישראלי בסוגיה של גישה בלתי מורשית למחשב, קבע השופט ריבלין כי חדירה למחשבו האישי של אדם גרועה לא פחות מפריצה לביתו: "ביתו של אדם הוא מבצרו, ומחשבו האישי הוא פינת הסתר החבויה במבצר, הוא המגירה האישית של בעליו, והוא אוצר בתוכו, תכופות, מידע פרטי, אישי, ולעיתים כמוס. החדירה אל המחשב האישי כמוה כחיטוט בחפציו האינטימיים. המגירה האישית אינה רק זו המצויה בשולחן העבודה של האדם." בדיון שערכה הוועדה המיוחדת לפניות הציבור בכנסת בנושא העיזבון הדיגיטלי, הסביר עו"ד דור נחמן כי ההבדל בין גישה לתיבת הדוא"ל של נפטר לבין היחשפות לגלויה שכתב נעוץ בציפייה של הכותב: "כשאני כותב גלויה אני יודע ואני מצפה לפרטיות מסוימת ומסויגת, להבדיל מאשר [כש]אני כותב אי מייל, כשאני יודע שיש עוד איזה שהוא מסך שצריך לעבור אותו עם שם משתמש וסיסמה. ואני חושב… [ש]ברגע שהציבור יידע… [ש]הדואר האלקטרוני הזה יהיה פתוח ליורשים, לעיזבון וכיוצא באלה, הוא יתנהג בהתאם."
הדילמה האחרת העולה מהמקרה של אלסוורת נוגעת בקונפליקט שבין מדיניותן של ספקיות הדוא"ל לבין פסיקותיהם של בתי המשפט. מחד גיסא, ל-Yahoo! כתאגיד יש הזכות לקבוע כללים שעל פיהם יתנהל השירות שהיא מספקת. מאידך גיסא, כל מדינה נוהגת על פי חוקים, פסיקות ותרבות מקומית. משמעות הדבר היא שייתכן שמשפחה של חייל אמריקני שנפל אשר אינה מתגוררת במישיגן תקבל מבית המשפט המקומי במדינתה תשובה שונה מזו שקיבלה משפחת אלסוורת מבית המשפט המקומי במישיגן. לצד הבדלי החקיקה והפסיקות בין בתי המשפט, ניצבת העובדה שהתאגיד Yahoo! ממוקם בקליפורניה וכפוף לדין המקומי. ניכר כי קיימת התנגשות בין הדינים, שבמסגרתה כל צד יכול לפנות לערכאה השיפוטית המקומית שלו ולקבל פסיקה שונה לחלוטין, כפי שאכן התרחש בפסק הדין Yahoo! v. LICRA.[20] בפרשה זו באה לידי ביטוי התנגשות עוצמתית בין מדיניות האתר, שמשרת את אזרחי העולם כולו, לבין חוקי המדינות שבהן יושבים האזרחים המשתמשים בשירות. בעקבות צו בית המשפט נאלצה Yahoo! להסיר פריטים למכירה במרשתת שכללו סמלים נאציים, מאחר שסמלים אלה אסורים למכירה על פי החוק בצרפת.
מקרה נוסף שבו סירבה Yahoo! לבקשת גישה לחשבון סב סביב הכבילות לתנאי השימוש.[21] ג'ון אג'מיאן נהרג בתאונת דרכים. אחיו, מממש עזבונו, ביקש לקבל גישה לחשבון ב-Yahoo! כדי להתנחם וכדי לאסוף נכסי עיזבון שבחשבון אחיו. Yahoo! סירבו לאשר את הגישה לתוכן. בית המשפט לערעורים במסצ'וסטס קבע כי Yahoo! נדרשת להראות שתנאי השימוש שלה ברורים, וכי ללא עדות מובהקת לכך שפותח החשבון הסכים לתנאים, אי-אפשר לאכוף אותם.[22] עורך הדין והחוקר האמריקני ג'יימס לם מסביר כי יש חשיבות למיקום בית המשפט. לדבריו, בית המשפט בסנטה קלרה (המחוז הצפוני של קליפורניה), שבו נדונה פרשת אג'מיאן בערכאה הראשונה, הוא אומנם מקום השיפוט של ספקיות רבות בעמק הסיליקון, אך הפסיקה בפרשת אג'מיאן בערכאה השנייה, שמקום מושבה במסצ'וסטס, קובעת כי סעיפים בהסכם תנאי השימוש של הספקית אינם חלים על צדדים שלישיים (שאינם צד להסכם, כגון אחיו של הנפטר או מנהלי עזבונו), ומכאן שבית המשפט בקליפורניה אינו ערכאת השיפוט שהצד השלישי כפוף אליה. מעבר לכך, בית המשפט מאמץ בפרשת אג'מיאן את העיקרון שלפיו המקום המתאים לדיון בתביעת הצוואה הוא בית המשפט במקום שבו התגורר המת.
מול פסיקותיהם של בתי המשפט השונים בנושא ניצבת Yahoo! אשר מחזיקה במדיניות שימוש הקובעת את הכללים במסגרתה. מחד גיסא, צו בית משפט כלפי Yahoo! "שובר את סמכותה", קרי, את משמעותם ומעמדם של תנאי השימוש שהיא קבעה. מאידך גיסא, נשאלת השאלה אם ראוי שתנאי השימוש יהיו מעל כל חקיקה או פסיקה מדינתיות. מהצגת הדברים עולה בבירור כי המשתמש לעולם לא יֵדע בוודאות לאילו כללים הוא כפוף במציאות המקוונת – מדיניות השימוש באתר, אשר בלי הסכמה לה הוא לא יוכל להשתמש בפלטפורמה, או החקיקה המדינתית.
סיכום
אני סבורה כי אי-אפשר להסדיר את הטיפול בעזבונות דיגיטליים באמצעות הכלים המשפטיים הקיימים. ראשית, נראה כי משתמשים רבים בפלטפורמות המקוונות אינם רואים את נכסיהם הדיגיטליים כאחד מנכסיהם. ייתכן כי כצעד ראשון להעלאת המודעות ראוי לעדכן את חוק הירושה על ידי הוספת המילים "נכס דיגיטלי", על מנת לקבע את מעמדם של הנכסים הלא-מוחשיים, כפי שאכן הוצע בעבר בוועדת הכנסת אך לא מומש בפועל. במקביל נדרש שעורכי צוואות יעלו את הסוגיה לפני לקוחותיהם וישאלו אותם מה מעמדם של נכסיהם הדיגיטליים בעיניהם. כשם שאדם קובע בצוואתו את גורל קניינו הפיזי, כך עליו לקבוע את גורל קניינו הדיגיטלי. עם זאת, אף אם ייכנסו הנכסים הדיגיטליים לצוואה, נראה שהם יהיו כפופים עדיין לתנאי השימוש של הפלטפורמה המארחת של הנכסים, תהא זו תיבת דוא"ל או רשת חברתית. שנית, הקונפליקט בין החקיקה במדינה לבין תנאי השימוש בפלטפורמה מקשה את העברת הנכס הדיגיטלי בצוואה. זאת, מאחר שצד שלישי שנכנס לחשבון מקוון בשמו של המנוח, בניגוד לרצונו המפורש, מפר בכך את תנאי השימוש. כפי שסקרתי ברשימה זו, בית משפט אמריקני פסק כי צד שלישי אינו כבול לתנאי השימוש מאחר שהוא אינו צד להם, כך שכניסתו לחשבון היא אפשרית. דבר זה מאפשר את המשך קיומם ומימושם של חוקים מדינתיים בארצות הברית, למשל, המתירים גישה של נאמן מידע לחשבונות מקוונים של נפטרים.
ארגונים אחדים באירופה וחוקיהן של כמה מדינות בארצות הברית ממליצים שנמסור לאנשים הקרובים אלינו את רשימת החשבונות והססמות שלנו, כדי למנוע מצב שבו תיחסם האפשרות לחלק תמונות, וידיאו והגיגים אישיים לאחר מותנו. אני מאמינה שאילו היה אדם רוצה לעשות כן, הוא היה משתף את הנכסים עם הקרובים אליו כבר במהלך חייו. טענת-נגד אפשרית לכך היא שאי-מסירת פרטי החשבון עלולה להוביל לפריצה אליו ובכך לגנֵבת הזהות המקוונת של המת. תגובתי על כך היא שכיום הספקיות השונות מאפשרות לקבוע מה יעלה בגורל החשבון לאחר שהמשתמש יעבור אל העולם הבא.
אני סבורה כי מתן הגישה לחשבונות המנוח הוא בעייתי מטעם נוסף, והוא שהזכות בנכס הדיגיטלי אינה בלעדית לנפטר. אם תינתן גישה לתיבת הדואר האלקטרוני של נפטר, תהיה זו פגיעה אנושה בזכותם של צדדים שלישיים לפרטיות ובזכותם הקניינית ביצירת הנכס הדיגיטלי. זאת, מאחר שנאמן המידע ייחשף למידע רב על אודות אותם צדדים שלישיים שהתכתבו עם המנוח בעניינים אישיים, עסקיים ומקצועיים. אני סבורה כי בשלב זה אין פתרון לסוגיה זו, מאחר שמבחינה מעשית אי-אפשר לשאול כל צד שלישי שהתכתב עם המנוח אם הוא מתיר גישה או לסנן תכתובת עם צד שלישי שיתנגד. כמו כן אי-אפשר להפעיל מנגנון בדמות חיסיון. דוגמה לבעייתיות שבדבר היא מתן גישה לתיבת דוא"ל אישית של עורך דין שבה נמצאות התכתבויות מקצועיות עם לקוחות – במצב זה יופר החיסיון שבין עורך הדין ללקוח.
בדיון שנערך בוועדה לפניות הציבור בכנסת, וכן בפסקי דין ובמאמרים אמריקניים, מוצגות עמדותיהם של גורמים שונים באשר לבררת המחדל. חלקם גורסים כי בררת המחדל צריכה להיות מתן אפשרות לקרובו של המת לגשת אל נכסיו הדיגיטליים של המנוח אלא אם כן הגדיר הלה אחרת. מכלל הטעמים שהזכרתי ברשימה זו אני סבורה כי יש לנקוט גישה הפוכה – בררת המחדל צריכה להיות אי-מתן אפשרות גישה לנכסים דיגיטליים אלא אם כן הגדיר המנוח אחרת. דוגמה אחת למסקנתי, מני רבות שהוזכרו ברשימה זו, היא הממשק הנוכחי של פייסבוק, המאפשר לקבוע את גורל הפרופיל האישי (סגירה או מינוי איש קשר). אם יוגדר בחקיקה בישראל כי בררת המחדל היא מתן גישה, ייכנס המשתמש למצב לא נורמלי שבו הוא יחל, במהלך חייו, להלך בין הטיפות – הוא יחל לסנן ולמיין הודעות ותכנים בתיבה האישית שלו ובכלל מרחביו האישיים ברשת, דבר שיסרס את הרעיון הגלום במרחב או בממשק המיועדים להודעות אישיות.
* סטודנטית לתואר ראשון במשפטים וממשל, המרכז הבינתחומי הרצליה. רשימה זו מבוססת על עבודה סמינריונית שנכתבה בהנחייתו של פרופ' אסף יעקב, אשר לו נתונה תודתי המיוחדת על הסיוע וההכוונה. ברצוני להודות לעו"ד ענת ליאור, לאבישג סלומון ולנועה גריזים ממערכת כתב העת משפט ועסקים על הערותיהן המועילות לרשימה זו, וכן לעורך הלשוני גיא פרמינגר על הערות מועילות ומצוינות.
[1] Intangible Property, in Black's Law Dictionary (Bryan A. Garner ed., 10th ed. 2014).
[2] Tangible Asset, in Black's Law Dictionary (Bryan A. Garner ed., 10th ed. 2014).
[3] James D. Lamm, Christina L. Kunz, Damien A. Riehl & Peter J. Rademacher, The Digital Death Conundrum: How Federal and State Laws Prevent Fiduciaries from Managing Digital Property, 68 U. Miami L. Rev. 385, 388 (2014).
[4] Jamie P. Hopkins, Afterlife in the Cloud: Managing a Digital Estate, 5 Hastings Sci. & Tech. L.J. 210, 211 (2013).
[5] ראו Lamm et al., לעיל הערה 3.
[6] עומר טנא "הסתכל בקנקן וראה מה יש בו: נתוני תקשורת ומידע אישי במאה העשרים ואחת" רשת משפטית: משפט וטכנולוגיית מידע 271, 309 (ניבה אלקין-קורן ומיכאל בירנהק עורכים, 2011).
[7] ראו Hopkins, לעיל הערה 4.
[8] "חרם דרבנו גרשום" אנציקלופדיה תלמודית כרך יז.
[9] ת"א (שלום חי') 18081-12-12 גרעין נ' סיגורה (פורסם בנבו, 27.9.2016).
[10] Ex Parte Jackson, 96 U.S. 727 (1877), כמובא אצל טנא, לעיל הערה 6, בעמ' 289.
[11] מיכאל בירנהק "זכויות המתים וחופש החיים" עיוני משפט לא 57, 58 (2008).
[12] מישאל חשין פָּרָש בּוֹדֵד בְּעַרְבוֹת הַחֹק וְהַמִּשְׁפָּט 229 (אביעד הכהן עורך, 2015).
[13] שמואל א, ב 30.
[14] Petition to Produce Information, In re Estate of Ellsworth, No. 2005-296, 651-DE (Mich. Prob. Ct. Dec. 2004).
[15] Rebecca G. Cummings, The Case Against Access to Decedents' E-mail: Password Protection as an Exercise of the Right to Destroy, 15 Minn. J. L. Sci. & Tech. 897, 898 (2014).
[16] בחודש מאי 2015 נתבעה Yahoo! בתביעה ייצוגית בארצות הברית על שניטרה הודעות דוא"ל בתיבות משתמשיה ללא אישורם וללא צו האזנת סתר, כנדרש בחוק, לצורך שירות פרסומות ממוקדות. חיים רביה "ארה"ב: תביעה יצוגית נגד יאהו! על ניטור דוא"ל" law.co.il (28.5.2015) law.co.il/news/privacy/2015/05/28/yahoo-email-monitoring-suit-will-be-class-action/. מכאן שחשיבות ההגנה על פרטיות המשתמש אינה מדיניות נוקשה של Yahoo! כפי שהציגה החברה כלפי משפחת אלסוורת, אלא משתנה ממקרה למקרה.
[17] Suzanne Brown Walsh, Naomi Cahn & Christina L. Kunz, Digital Assets and Fiduciaries, in Research Handbook on Electronic Commerce Law 91 (John A. Rothchild ed., 2016).
[18] בירנהק, לעיל הערה 11.
[19] ראו לעיל הערה 14.
[20] Yahoo! Inc. v. La Ligue Contre le Racisme et L'Antisemitisme (LICRA), 145 F. Supp. 2d 1168 (N.D. Cal. 2001).
[21] ראו Brown Walsh, Cahn & Kunz, לעיל הערה 17.
[22] Ajemian v. Yahoo!, Inc., 987 N.E.2d 604, 614 (Mass. App. Ct. 2013).
אתר משפט ועסקים 
מרתק, מנומק ומעניין. כל הכבוד על פרסום רשימה חשובה כל כך!
מעניין מאד ומעורר מחשבות על העתיד וכיצד על כל אחד ואחד מאיתנו, גם האנשים הפרטיים, להתמודד עם הסוגיה.
ישבתי, קראתי והוקסמתי! מצפה למאמר הבא של הכותבת
פינגבאק: רשימה: הרהורים בזכות לפרטיות – בעקבות עדותו של מארק צוקרברג בקונגרס האמריקני | טל רונן | אתר משפט ועסקים