רשימה: הרהורים בזכות לפרטיות – בעקבות עדותו של מארק צוקרברג בקונגרס האמריקני | טל רונן

הרהורים בזכות לפרטיות – בעקבות עדותו של מארק צוקרברג בקונגרס האמריקני

טל רונן*

פתח דבר; פרק א: אופי הזכות לפרטיות במדינת ישראל; פרק ב: הזכות לפרטיות בין חברה (Company) לחברה (Society). (1) הזכות לפרטיות כלפי החברה (Company) – פייסבוק כמקרה מבחן. (2) הזכות לפרטיות כלפי החברה (Society); סיכום ומחשבות להמשך.

פתח דבר

ברשימה זו אעסוק בשאלה האם כיום עומדת לנו הזכות לפרטיות במערכת היחסים שבין בני האדם, כפרטים בחברה, לבין החברות המפעילות את הרשתות החברתיות שמהוות פלטפורמה מרכזית לתקשורת בין אנשים במאה ה-21? לגישתי, ויתרנו, במודע או מבחירה, על זכותנו לפרטיות במישור שבין הפרט (המשתמש) לבין החברות המספקות לנו שירותים אינטרנטיים שנתפסים כבסיסיים, כמו רשתות חברתיות בכלל ופייסבוק בפרט. אין הדבר אומר שתהליך זה שלילי בהכרח או מרע את מצבם של הפרטים בחברה, אולם יש להכיר בקיומו, ולבחון באילו מקומות הוויתור על זכותי לפרטיות בפייסבוק, למשל, עלול לפגוע בזכותי לפרטיות בקשר עם גורמים אחרים (ממשלתיים ופרטיים כאחד).

כפי שאפרט בהמשך, נדמה כי אנו כחברה מכירים בכך שישנו כרסום מסוים בזכותנו לפרטיות בשימוש ברשתות חברתיות כמו פייסבוק. לצד זאת, הוויתור של משתמשי פייסבוק על זכותם על פרטיות, במערכת היחסים עם החברה, כחלק מחוזה עסקי בין הצדדים, אינו מוביל למסקנה כי פייסבוק רשאית להעביר את המידע האישי על אודות משתמשיה לגורמים שלישיים. לפיכך, ברשימה זו אבחין בין שני מישורים של הזכות לפרטיות ואבחן את השלכות למעבר המידע ביניהם: המישור הראשון – הזכות לפרטיות של הפרטים בחברה כלפי פייסבוק; המישור השני – הזכות לפרטיות של הפרטים בחברה כלפי צדדים שלישיים.[1]

פרק א: אופי הזכות לפרטיות במדינת ישראל

הזכות לפרטיות היא זכות יסוד בישראל, הנגזרת מהאוטונומיה של אדם ומכבודו,[2] וכן מעוגנת בחקיקה הישראלית בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בחוק הגנת הפרטיות ובחוקים נוספים העוסקים במקרים ספציפיים, כמו לדוגמה חוק זכויות החולה וחוק בתי המשפט.[3] כפי שציין בית-המשפט בעניין אלוניאל, "זוהי הגנה אשר עניינה בצנעת חייו של הפרט ובפגיעה ברגשותיו שהוא חווה עת מופרת האינטימיות של חייו… עניינה של זכות הפרטיות הוא אפוא באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו… ובזכותו לכבוד ולחרות". וורן וברנדייס (Warren & Brandeis) במאמרם הנודע עסקו בהגנה על אישיות האדם, האוטונומיה שלו, כבודו ושלמות הפרסונה שלו, ולפיהם יש להכיר באינטרס של האדם לשלוט בפרסום מידע על אודותיו, ובכלל זה יצירותיו, כתביו ותמונתו.[4] הם סברו כי התקדמות החברה המודרנית וההתפתחויות הטכנולוגיות מובילים לצורך בהכרה של הזכות לפרטיות.

הגנת הפרטיות מבקשת, בין השאר, לאפשר לאדם לשלוט על המידע האישי הנוגע אליו, גם אם המידע מפוזר ונמצא במקומות רבים מאוד.[5] למעשה, קיימת הסכמה כללית שבנסיבות רגילות יש לכל אדם ציפייה לגיטימית שמידע הנוגע לחייו לא יהיה נחלת הכלל. כדי להגשים אינטרס זה יש לאפשר לאדם לקבוע את הנגישות אליו וכלפיו, למי תינתן ולאיזו תכלית.[6] בהקשר זה נדמה כי ישראל בחרה בנתיב האירופי בעניין הגנת הפרטיות במידע, המגדירה מידע אישי הזכאי להגנה באמצעות הגדרה מרחיבה הרואה בכל סוג של מידע כפרטי אם הוא קשור לאדם מזוהה או לאדם שאפשר לזהותו.[7] לצד האמור, הזכות לפרטיות היא עמומה ומורכבת, ועל אף שהיא מעוגנת בחוק ובפסיקה, גבולותיה אינם יציבים וכוחה אינו ברור.[8]

כיום, הזכות לפרטיות נתונה במתקפה קשה שמאיימת להכריעה, כאשר ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחומים השונים מעלות אתגרים משמעותיים עבור עולם המשפט.[9] בעוד שהטכנולוגיה מתקדמת בקצב מהיר מאוד, ניתן לומר כי לעתים קצב החקיקה נמצא ביחס הפוך לטכנולוגיה, ולכל הפחות קצב ההתפתחות הטבעית של המשפט אינו מותאם לקצב השינוי הטכנולוגי, שהוא תהליך דינאמי ומתמשך המחולל שינויים דרמטיים בתדירות גבוהה.[10] בהקשר זה אציין כי יש הגורסים כי המשפט רודף אחר הטכנולוגיה ומנסה "למשפט" את העולם הטכנולוגי ולהגיב לאתגרים הניצבים בפניו.[11]

המידע אשר קיים ברשתות החברתיות בפרט ובאינטרנט בכלל, ואשר לעתים אנו מתקשים לשלוט בעצם קיומו ובתפוצתו, עלול לפגוע באוטונומיה של האדם וביכולתו לכתוב את סיפור חייו, וביכולת הבחירה שלו בשיתוף מידע על אודותיו וחזרה מהסכמה לפרסום מידע שכזה.[12] יכולת הפרטים להיעזב במנוחה ("the right to be let alone") מוטלת בספק בעידן שבו המידע על אודותיהם נאסף, נאגר, מעובד, ולעתים אף מועבר לגורמים נוספים, כאשר איבדנו את השליטה על פרטיותנו, לפחות באופן חלקי, ביום שבו המידע על אודותינו נאסף, נשמר, מעובד ומוצלב על-ידי גורמים שונים.[13]

על רוב האנשים בחברה קיים פרופיל במרחב האינטרנטי, המורכב מהפרופילים ברשתות חברתיות, מחשבונות בפורומים ובקבוצות שונות, מתכנים שהפרטים מפרסמים בעצמם, או שצד שלישי פרסם עליהם, מזיהוי מאפיינים אישיים במאגרי מידע ועוד.[14] יתר על כן, לעתים גם תכנים שלא פורסמו על אדם מסוים, עשויים להיות מקושרים אליו באמצעות מנועי החיפוש אשר פועלים על-פי דפוסי חיפוש של המשתמשים השונים. לפיכך, נוצרת מעין "טביעת רגל דיגיטלית", אשר מתרחבת ומעמיקה עם השנים, כאשר בשלב מסוים, שקשה לדקור אותו בזמן,[15] היא הופכת לבלתי-ניתנת לשליטה, וכל מידע (חיובי או שלילי) ילווה את דמותנו האינטרנטית בכל עת. לגישתי, כל אלו, משנים את נקודת האיזון בין הזכות לפרטיות באינטרנט, לבין זכויות אחרות. יש שסבורים שבעקבות השינויים הללו, צריך להכיר בכך שלא עומדת לנו יותר הזכות לפרטיות, ואף מצהירים כי הפרטיות מתה בעידן האינטרנט והרשתות החברתיות, וכתוצאה מכך עלינו להתמודד עם המצב הנתון כפי שהוא.[16] אחרים טוענים כי אין לקבל הצהרה זו באופן חד-משמעי ובלתי-מעורער, אלא יש לפעול במישורים שונים על-מנת להתגונן מפני הפגיעה בפרטיות הנגרמת כתוצאה מפיתוח הטכנולוגיות החדשניות והתקדמות החברה בנושא.[17]

בפרק הבא, והמרכזי ברשימה זו, אבחן את האמרה לפיה "הזכות לפרטיות מתה", ואטען כי יתכן שעלינו להכיר ב"איים של פרטיות", במובן זה שהזכות לפרטיות כבר איננה קיימת עוד בחלק מן המישורים של חיינו.

פרק ב: הזכות לפרטיות בין חברה (Company) לחברה (Society)

אנו חיים כיום בעולם שבו לנו, ולמרבית הסובבים אותנו, כולל בני משפחתנו הצעירים, יש פרופיל ברשתות חברתיות, יש טלפון סלולרי חכם, וסביר להניח שאנו משתמשים בממשק של גוגל – בין אם בדפדפן, במנוע החיפוש או בתיבת הדואר האלקטרוני, ולצד זאת אנו משתמשים ברשתות חברתיות ובראשן פייסבוק ואינסטגרם. בעולם כזה, אנו מתקשרים עם חברות ענק, אשר מספקות שירותים הנתפסים כבסיסיים ביותר במרחב האינטרנטי, ומסייעות לנו לתקשר בצורה נוחה ומיידית זה עם זה, להעביר מסרים בקלות ובמהירות, למצוא את שביקשנו בלחיצת כפתור, לבצע סקרי שוק ולרכוש מוצרים, להכיר אנשים חדשים, לצרוך תכנים פוליטיים ואקטואליים, ואף לקבל, לעיתים, את המודעה למוצר שאנו מעוניינים לרכוש עוד בזמן שהמחשבות נמצאות בראשנו, לאחר שדיברנו עליהן עם הסובבים אותנו, ובטרם עברו למקשי המקלדת.[18]

אותן חברות, ובישראל בפרט ניתן להתמקד בגוגל ובפייסבוק,[19] מהוות פלטפורמות נוחות לתקשורת בין-אישית, ולעתים אף מחליפות את הממד הפיזי במובנים רבים. כך, אם בעבר הלכנו לקניונים כדי לקנות בגדים, כיום נבצע את הקניות באתרי האינטרנט. דוגמה נוספת היא התקשורת בין בני נוער וצעירים אשר מבוצעת כיום באמצעות הרשתות החברתיות והאפליקציות במידה רבה כתחליף לתקשורת הישירה והבלתי-אמצעית המוכרת לנו מהעבר. לצד היתרונות הרבים הגלומים באינטרנט בכלל ובמנועי החיפוש והרשתות החברתיות בפרט, ישנם גם חסרונות רבים, כאשר חלק נרחב מן הטכנולוגיות החדשות וההתקדמויות בתחומים אלו, כוללים בחובם פגיעה מובנית בפרטיות,[20] וישנו ניסיון תמידי להתגונן מפני אותה פגיעה בפרטיות, באמצעות פיתוח כלים וטכנולוגיות חדשות לאבטחת מידע ולהצפנת התקשרות. עדות לאותה פגיעה בפרטיות ניתן למצוא באמרה לפיה יש לראות בגוגל צל שמלווה את האדם בכל צעד שהוא עושה, ואפילו אחרי מותו, וכך גם חברי הקונגרס האמריקאי אשר הצהירו לאחרונה ביחס לפייסבוק כי הם עשו "עסקה עם השטן".

לזכות לפרטיות יש שני מישורים מרכזיים – הזכות לפרטיות של אדם כלפי המדינה והזכות לפרטיות של אדם כלפי חברו, קרי כלפי שאר הפרטים בחברה. כך, למשל, בארצות הברית ישנה התמקדות במישור הראשון, של האזרח כלפי המדינה, המיושמת בין השאר באמצעות רגולציה על סוכנויות כמו CIA או FBI, אך לרוב ללא רגולציה על פרטים בודדים ובסוגיות שבין אדם לחברו.[21] לצד זאת, רשות הסחר הפדרלית (ה-Federal Trade Commission (FTC)) אשר עוסקת בהגנת הצרכן, פרסמה בעשור האחרון הנחיות הקשורות למגוון סוגיות של פרסום ושיווק דיגיטלי וכן בעניין פרטיות הצרכנים והפרסום הממוקד.[22] עם זאת, ובאופן כללי, ניתן לומר כי כיום החקיקה הפדרלית בארצות הברית לא מקנה לאזרחים את הזכות לבקש למחוק מידע ואין רגולציה על משך הזמן שבו חברות כמו גוגל ופייסבוק רשאיות להחזיק בנתונים, ואלו למעשה כפופות במדיניות הפרטיות שלהן לחוק המדינתי בקליפורניה, המדינה שבה נמצא המטה של אותן החברות.[23]

ברשימה זו אבקש לבחון את הזכות לפרטיות ממישורים אחרים – המישור הראשון יבחן את הזכות לפרטיות של אדם כלפי החברה (Company), ובהקשר זה אתמקד בפייסבוק כמקרה מבחן לחברה המהווה פלטפורמה חברתית מרכזית שאוספת מידע רב על משתמשיה. המישור השני יבחן את הזכות לפרטיות כלפי החברה (Society), ובפרט את הזכות לפרטיות של אדם כלפי צדדים שלישיים, שאליהם מועבר המידע על-ידי החברה (Company).[24]

  1. הזכות לפרטיות כלפי החברה (Company) – פייסבוק כמקרה מבחן

ב-11 וב-12 באפריל 2018, התייצב מארק צוקרברג בפני ועדות של מחוקקים אמריקאים, וענה על שאלותיהם בעניין המודל העסקי של פייסבוק, שמירה על פרטיות המשתמשים, פרשת קיימברידג' אנליטיקה[25] ועוד. כבר מן השאלות שצוקרברג נשאל על-ידי חברי הקונגרס והסנאט, עולה כי המחוקקים, אשר ככל-הנראה מייצגים גם את שאר החברה בעניין זה, מבינים כי אנו כחברה, ויתרנו במידה רבה על זכותנו לפרטיות. הוויתור על זכותנו לפרטיות מתבטא במובן זה שאנו מכירים בכך שחברת פייסבוק "יודעת על חיינו הכל", או לכל הפחות שומרת את המידע על אודותינו ומשתמשת בו על-מנת להרוויח כסף ולאפשר את התאמת חוויית המשתמש באופן ייחודי עבור כל משתמש, רצונותיו וצרכיו.[26] על-פי עדותו של צוקרברג, בין המידע שנאסף על משתמשי הפלטפורמה, ניתן למנות את אנשי הקשר, השיחות שבוצעו באמצעות הפלטפורמה, מקומות שהיינו ואירועים שהשתתפנו בהם, השייכות שלנו לקבוצות בפייסבוק, תיעוד הגלישות והחיפושים בפלטפורמה, איכוני המשתמשים, כתבות שקראנו, אתרים שביקרנו בהם ועוד.[27] אציין בהקשר זה כי צוקרברג נשאל מספר פעמים בקונגרס האמריקאי האם פייסבוק מאזינה למשתמשיה, והוא ענה בשלילה לשאלה זו פעם אחר פעם, וזאת על אף שניתן לראות הן משאלות חברי הקונגרס האמריקאים והן מדוח בזק 2017 כי אנו כמשתמשים יוצאים מנקודת הנחה כי פייסבוק מאזינה לנו באמצעות המיקרופון שנמצא במכשירים הסלולריים שלנו.[28]

ברשימה זו אבקש לטעון כי הכרסום בזכות לפרטיות מצד פייסבוק מתקיים בהסכמת המשתמשים של הפלטפורמה ומרצונם.[29] במסגרת הדיונים בנושא הזכות לפרטיות, נהוג לדון בדרישת ההסכמה מדעת שמשמעותה בהקשר הנדון היא שההסכמה לפגיעה בפרטיותו של אדם צריכה להינתן רק לאחר שהאדם יודע ומבין את משמעות הפעולה המתבקשת, את הפגיעה הצפויה בעטיה ואת השלכותיה.[30] זאת בהתמלא שני תנאים שנקבעו בפסיקה: רצון חופשי ושלאדם יהיה את המידע הדרוש באופן סביר כדי לגבש הסכמה תקפה לפגיעה בפרטיותו.[31] ככלל, אנו רואים בהסכמה של אדם (או אי-הסכמתו) לפרסום מידע על אודותיו כמימוש השליטה בפרטיות, או הפגיעה בה במקרה של השארת הפרסום למרות אי-ההסכמה.[32] בבחינה תיאורטית גרידא, ניתן לטעון כי לא מתקיימת הסכמה מדעת ולא מתבצעת בחירה חופשית של המשתמשים לוויתור של זכותם לפרטיות, ובהתאם לקולות שנשמעו בסנאט האמריקני – "הסכם השימוש של פייסבוק 'גרוע' (sucks) וכי מטרתו היחידה היא 'לכסות את התחת של פייסבוק'".

למרות זאת, אני סבורה כי הטיעון יתקשה לעמוד ב"מבחן המציאות", ולמעשה ישנה הסכמה שלנו כמשתמשים, אשר נובעת במידה רבה מנורמה חברתית המושרשת כיום בחברה. במפגש שבין הטכנולוגיה לבין בני האדם, ניתן לראות פרקטיקות רבות אשר נפוצות בקרבנו, שבבחינה תיאורטית ניתן לטעון שהן פוגעות בפרטיות של אלו שהם חלק מהן, בדומה לרשתות חברתיות, על אף שמדובר בפרקטיקות רצויות מבחינה חברתית ומבחינה פרטנית (עבור אותם אנשים שמשתתפים בביצוע הפרקטיקות האלו). בין פרקטיקות אלו ניתן למנות, למשל, ביצוע עסקאות באשראי (באינטרנט או שלא באינטרנט); חיפוש מהיר בגוגל שמציע תוצאות חיפוש רלוונטיות במהירות רבה; שמירת סיסמאות או פרטים אישיים באתרים שונים שבהם אנו נוהגים לבקר באופן קבוע; קבלת ניתוח הוצאות והכנסות באפליקציית הבנק; כתיבת פוסטים או תגובות ברשתות החברתיות ובאתרי אינטרנט; העלאת תמונות ושיתוף במרחב המקוון; הגשת תביעה (שתביא לכך ששמי יופיע במאגרי מידע משפטיים); רכישת מנוי במועדון צרכנות או בחדר כושר ועוד. כעת אבחן את טיב ההסכמה המתקיימת בין פייסבוק לבין משתמשיה ואת אופי הפגיעה הנטענת לפרטיותם.

מן השאלות ששאלו חברי הקונגרס את צוקרברג, עולה בבירור כי לכל הפחות המשתמשים מודעים לפגיעה בפרטיותם, וישנה התעוררות מסוימת שלנו כחברה באשר לשימוש במידע הפרטי שלנו או לעצם הוויתור על זכותנו לפרטיות וכן באשר להשלכות הקיימות לכך שישנה חברה מסחרית שמחזיקה במידע פרטי או אישי של משתמשים רבים ברחבי העולם. וכל זאת כאשר אנו כמשתמשים ממשיכים להשתמש ברשת החברתית ולא מסירים אותה מהטלפונים הסלולריים שלנו או מוחקים את המשתמש שלנו כליל. כחלק מהתעוררות זו, אציין כי כיום כל משתמש יכול להוריד קובץ עם כל המידע שקיים עליו וכן לקרוא על נושא זה בדפי המידע בפייסבוק, ובכך אנו כמשתמשים יכולים לבצע צעדים אשר יגבירו את הבנתנו בעניין הנתונים ופרטי המידע על אודותינו הנשמרים על-ידי הפלטפורמה המקוונת.

יתר על כן, ובהמשך לאמור, נדמה כי הנוחות של המשתמשים גוברת על הרצון לשמירה על פרטיות מפני החברות המספקות את השירותים הללו. כלומר, אנו בוחרים באופן מודע להמשיך ולהשתמש ברשתות החברתיות ומוכנים לקבל את הפגיעה בפרטיותנו, אשר מתבטאת באיסוף המידע עלינו ועיבודו, בכך שנקבל את השירותים של פייסבוק בצורה המותאמת באופן אישי אלינו ואל צרכינו, וזאת בצורה המהירה והנוחה ביותר. לנו, כמשתמשים, יש אינטרס גובר לקבל את התשובות לשאלות שחיפשנו כמה שיותר מהר, לקבל הצעות מחיר וכתבות שרלוונטיות אלינו ומעניינות אותנו. אם כך, אנו כציבור משתמשים מעוניינים בממשק משתמש שיתאים באופן ספציפי ללקוח הספציפי. אנו נהנים מהממשק שמותאם אלינו, ומוכנים לוותר על זכותנו לפרטיות כלפי החברה (Company), על-מנת לקבל את התוכן הספציפי ובזמן הרלוונטי. כמו כן, גם כאשר לא מדובר בהתאמת תוכן המבוצעת באופן ספציפי למשתמש ספציפי, אלא הצלבה ועיבוד של מידע רב המבוסס על נתוני שימוש של משתמשים רבים, שמתוכם מוציאים דפוסי פעילות של אוכלוסיות מסוימות, נדמה כי הדבר עודנו עונה לצרכינו כמשתמשים לקבלת תוכן התואם לתחומי העניין שלנו ושל חברנו. ניתן לטעון במקום כזה לבעיה של הכללה, שכתוצאה ממנה אני עלולה לקבל תכנים שאינם תואמים את רצונותיי, אך תואמים את האפיון של קבוצות האוכלוסייה אליהן אני משתייכת. אולם לגישתי תופעה זו איננה ייחודית למרחב המקוון או למרחב הרשתות החברתיות, וכך, למשל, מועמדים בבחירות פונים לקהל בוחרים מסוים לפי אפיון אוכלוסיות, וכך גם כאשר חנות בגדים יוצאת בקו מוצרים חדש ומכוונת אותו לקהל צרכנים מסוים. בנוסף, כאשר הכללה זו לא תהיה תואמת לרצונותיי האישיים, הנזק שלה הוא לא משמעותי מאחר שיש מנגנונים ברשת החברתית המאפשרים את התאמת התוכן גם באופן פרטני עבור כל משתמש בפני עצמו.

מדוח בזק 2017 עולה בבירור כי אנו כמשתמשים רואים בפייסבוק כפלטפורמה לביצוע פעולות עסקיות וכן לסיוע בתחומים שונים בחיינו. כך, למשל, המשתמשים בפייסבוק משתמשים בפלטפורמה לצורך חיפוש המלצות על טיולים, מוצרים וכדומה וכן פונים לחברות ועסקים באמצעות עמוד הפייסבוק שלהם. כמו כן, בבחינת מודעות המשתמשים בישראל לפגיעה בפרטיותנו ברשת, רק כשליש מהמשתמשים שנשאלו לא מעלים לרשת תמונות מסוימות, לא מורידים אפליקציות מסוימות שאוספות עלינו מידע ומכבים את ה-GPS בזמן שהם לא משתמשים בו. כשליש הרגישו שמאזינים להם דרך הסמארטפון ולאחר מכן שלחו להם הצעות שיווקיות, אולם כ-65 אחוזים תיארו את יחסם כחיובי או נטרלי לפרסומות בפייסבוק. כלומר פייסבוק הפכה לפלטפורמה לגיטימית ומקובלת לפרסומות במדינת ישראל,[33] כאשר אנו כמשתמשים לכל הפחות מודעים לכך שהחברה (Company) אוספת עלינו מידע, ואף נהנים מאיסוף מידע זה ומניתוחו, על-מנת להתאים לנו את התוכן, הפרסומות וההצעות השיווקיות, ואת כלל המידע המוצג לנו באופן אישי וייחודי בהתאם לצרכינו ורצוננו.

מלבד האלמנט הפרסומי, קיימים יתרונות נוספים שאנו נהנים מהם כמשתמשי פייסבוק וכחברה בכלל. פייסבוק יכולה להשתמש במידע גלוי, בעקבות פרסומים של משתמשיה או בעקבות דיווחים אקטיביים לפייסבוק, או במידע סמוי שנאסף על-ידי החברה, לטובת אינטרסים רחבים היוצאים מאינטרס המשתמש הספציפי. כך, למשל, ניתן לראות בדף "כללי הקהילה" כי פייסבוק עוסקת בין השאר גם במניעת פגיעה פוטנציאלית ממשית שעלולה להיות קשורה לתוכן בפייסבוק, ולפיכך לא מתירים נוכחות בפייסבוק לארגונים או לאנשים העוסקים בפעילות טרור, שטנה מאורגנת, רצח המונים, רצח סדרתי, סחר בבני אדם, אלימות מאורגנת או פעילות פלילית. כך גם מוּסרים תכנים (שמדווחים במקרה הצורך) הקשורים לניצול מיני של ילדים ומבוגרים, לבריונות, הטרדה ועוד. בנוסף, ישנו מאמץ לקדם סביבה בטוחה בפייסבוק, כאשר מנסים לטפל בסוגיית ההתאבדויות ופגיעה עצמית באמצעות הסרת תכנים המעודדים זאת, וכן פייסבוק משתפת פעולה עם ארגונים ברחבי העולם על-מנת לספק סיוע לאנשים במצוקה.

בבחינת טיב הסכמת המשתמשים, אינני סבורה שעיקרון ההסכמה מדעת מתקיים בצורה מלאה ומוחלטת. עם זאת, אין להתעלם מכך שבמדיניות הפרטיות ובתנאי השימוש של פייסבוק מפורט באופן נרחב המידע שנאסף על המשתמשים והשימוש המבוצע בו. שכן בהתאם לאמור בהצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 9), נדמה כי יש למשתמשי פייסבוק המסכימים לפגיעה בפרטיותם את המידע הדרוש להם באורח סביר כדי להחליט האם להסכים לפגיעה זו, כאשר המידע נמסר להם בצורה מובנת. כך, למשל, כל משתמש בישראל יכול לקרוא בעברית כיצד פייסבוק עובדת עם ספקי נתונים, כחלק מהמודל העסקי שלה, כדי להתאים את המוצרים או השירותים עבור אוכלוסיות משתמשים מסוימות; כיצד פייסבוק וחברות אחרות משתמשות בקבצי ה-Cookie של משתמשי הפלטפורמה; מהי מדיניות הנתונים של פייסבוק ובכלל זה פירוט בעניין סוגי המידע שהחברה אוספת, הדרכים שבהן היא מבצעת את איסוף המידע וכיצד היא משתמשת בו; כיצד מתבצע תהליך הפרסום בפייסבוק[34] ועוד. כמו כן, ישנה מודעות גוברת לוויתור על זכותנו לפרטיות כלפי החברה, ועדות לכך ניתן לראות בשאלות שצוקרברג נשאל ובדוח בזק 2017. כפי שכלב תיאר לאחרונה במאמרו, ניתן לדון ולבחון את דילמת ההסכמה, לפיה אנשים נוטים להסכים לתנאי שימוש ולמסמכי מדיניות של אתרים ואפליקציות מבלי להבין אותם או אף לקרוא אותם.[35] אולם אם נכיר בכשל הזה ככשל הפוגם בהתקשרות בין פייסבוק לבין משתמשיה, אנו עלולים למצוא את עצמנו במצב שבו ניתן לטעון לפגם בכל התקשרות חוזית או עסקית במרחב המקוון. לטעמי, נדרש לטפל בכשל זה באמצעות תהליכי חינוך והעלאת מודעות של הציבור הרחב, אשר תאפשר הבנה טובה יותר של מהות הסכמתם בחוזה ואת ההשלכות הקיימות למתן הסכמה כזו. בהקשר זה, הרשות להגנת הפרטיות השיקה לאחרונה קמפיין להעלאת המודעות לחשיפת מידע אישי ברשתות החברתיות בסימן "מה שלא הייתם משתפים ב'עולם האמיתי', למה שתשתפו בעולם הדיגיטלי?". זאת כחלק מתוכנית רחבה של הרשות להעלאת המודעות הציבורית לזכות לפרטיות ולהגנה על מידע אישי, עליה אמונה מחלקת קשרי ציבור וממשל שהוקמה במהלך שנת 2016. בנוסף, יש להבטיח למשתמשים את מתן האפשרות לחזור בהם מן ההסכמה ולהגיב בהתאם על-מנת להפחית ככל שניתן את הפגיעה בפרטיותם.[36] כך, למשל, כבר כיום ניתן למחוק את חשבון המשתמש בפייסבוק לצמיתות, כאשר במצב כזה לא ניתן להפעיל מחדש את החשבון או לאחזר דברים שהוספתי. משתמשים אחרים לא יוכלו לראות את החשבון שנמחק בפייסבוק, ועד 90 ימים מתחילת תהליך המחיקה נמחקים כל הפריטים שהמשתמש פרסם, כגון תמונות, עדכוני סטטוס או נתונים אחרים המאוחסנים במערכות גיבוי, וכן מידע זה לא יהיה נגיש גם למשתמשים אחרים ברשת החברתית.

ניתן לבקר את עמדתי ולטעון כי הוויתור על פרטיות המשתמשים מהווה מעין "כרטיס כניסה" או "אמצעי תשלום" כדי להשתמש ברשת החברתית. כלומר לולא הוויתור על הפרטיות כלפי פייסבוק, לא אוכל כלל להירשם כמשתמשת בפלטפורמה וליהנות ממנה – "לא אוכל להשתתף במשחק".[37] לפי גישה זו, מבחינה עקרונית אין להסכים למצב כזה משום שהדרישה לוויתור הפרטיות כתנאי להשתתפות במשחק מהווה חוסר הוגנות כלפי מי שמעוניין להיות חלק מהקהילה הווירטואלית ולהירשם כמשתמש ברשת החברתית, אך איננו מעוניין לוותר על פרטיותו בתמורה לכך. יתרה מזאת, התומכים בגישה זו יטענו כי דרישה לוויתור על הפרטיות כתנאי להצטרפות לרשת החברתית הופכת את הסכמת המשתמשים לשימוש במידע האישי שלהם להסכמה שאיננה מלאה בהגדרה, גם אם היא מודעת. לטעמי, ביקורת זו ראוי שתשמע, אולם עלינו לזכור כי אין מדובר בחוזה של הפרט עם המדינה או מוסד ציבורי, אלא חוזה עסקי, בין אדם שמעוניין לקבל שירות לבין חברה מסוימת, היא פייסבוק בענייננו, המעניקה את השירות המבוקש. זאת ביתר-שאת כאשר השירות שניתן ברשת החברתית הוא חינמי עבור משתמש הקצה, ויש להכיר באינטרס המסחרי והכלכלי של פייסבוק כחברה עסקית-פרטית. אמנם רשתות חברתיות מהוות חלק בלתי-נפרד מחיי רבים מאיתנו בעת הזו, אולם עדיין עומדת ברשותי הבחירה אם לא להשתתף ב"משחק", ולא להשתמש בפייסבוק וברשתות חברתיות. שכן המשתמשים כצרכנים אינם כבולים לחוזה, הם רשאים לצאת ממנו או אף לא להיכנס אליו מלכתחילה.[38] לטעמי, יש קושי לקבל את הטענה לפיה המשתמשים לא מבצעים בחירה רציונלית[39] או בחירה המייצגת אוטונומיה מלאה, משום שמלבד הנגישות של תנאי השימוש ומדיניות הנתונים,[40] ניתן להעלות את הטענה הזו בכל מקום שבו ישנה הצטלבות של שירות טכנולוגי ושל בני אדם. קבלה של טענה כזו תאיין את השימוש שלנו בטכנולוגיות שונות, ולא תאפשר קיום יחסי מסחר או תהליכי עבודה ושימוש יעילים ופשוטים.[41] כמו כן, בבחינה של דיני הפרטיות בישראל, המחוקק ככלל מתיר לפרט לקבוע בעצמו את מסגרת פרטיותו ואת מידת ההגנה עליה, ויש לפעול כך גם בעת הכניסה לחוזה ולא רק בהתנהלות הקיימת במסגרתו.[42]

לסיכום חלק זה, אני סבורה כי פייסבוק היא פלטפורמה אשר מדגימה היטב את הטענה לפיה אנו כמשתמשים ויתרנו במידה רבה על זכותנו לפרטיות כלפי החברה (Company), ספקית השירותים והפלטפורמה המקוונת. אנו מוותרים על זכותנו לפרטיות כלפי החברה (Company), כאשר אנו עושים זאת לא רק מתוך הסכמה, או מודעות, אלא גם מתוך רצון לקבל תכנים מותאמים-אישית לכל משתמש על-פי צרכיו ועל-פי רצונו. כך, לדוגמה, אם אדם מתכנן נסיעה לחו"ל, אפשר להניח שהוא מעוניין לקבל את המוֹדעוֹת, הכתבות, וההצעות המשתלמות ביותר בעניין היעד שבו הוא מתעניין. גם מבחינת התכנים, הכתבות והמאמרים שאדם קורא, הוא יעדיף לקבל בעמוד הפייסבוק שלו כתבות שרלוונטיות לתחום התעניינותו, וזאת כדי לחסוך שיטוט באתרים או בפלטפורמות אחרות.[43] זאת ביתר-שאת כאשר פייסבוק הופכת להיות הפלטפורמה המרכזית שבה אנו מתעדכנים לא רק בתכנים חברתיים, אלא גם בתכנים אקטואליים ופוליטיים. איסוף המידע האישי על המשתמשים, שמירתו, עיבודו והצלבתו עם נתונים אחרים, אשר הופכים להיות מאגר סטטיסטי, נעשה על-מנת להתאים את התוכן באופן ממוקד לאוכלוסיות מסוימות ואף למשתמשים ספציפיים. אנו כמשתמשים מעוניינים בקבלת התכנים הללו בצורה המהירה והיעילה ביותר, גם במחיר של איבוד הפרטיות כלפי פייסבוק שמספקת לנו את אותם התכנים. למעשה הכניסה לעסקה משפרת את מצב המשתמשים כצרכנים ומספקת להם פלטפורמה טובה ונוחה עבורם לתקשורת עם חבריהם, לקבלת עדכונים מהנעשה בעולם, לקבלת מידע צרכני וכדומה – כלומר, על אף החסרונות האפשריים, זוהי עסקה כדאית עבורם.[44]

לצד האמור אציין כי הקביעה לפיה איבדנו במידה רבה את זכותנו לפרטיות כלפי החברה (Company) אין משמעותה שלחברה מותר לעשות כל שברצונה במידע על אודותינו. שכן, יש לפעול על-פי עיקרון צמידוּת המטרה המוכר בדין הישראלי, הנגזר מעיקרון ההסכמה ומשלים אותו, וקובע כי הסכמתו של אדם לשימוש במידע על אודותיו ובכלל זה איסופו, העברתו, עיבודו וכדומה, מוגבלת לאותה מטרה בלבד ולא למטרות אחרות.[45] לפי עיקרון זה, ניתן לראות באיסוף המידע על אודותינו ועיבודו על-ידי פייסבוק כמוצדק, רק כאשר הפעולות הללו מתבצעות, בין השאר, לצורך התאמת התכנים עבור המשתמש ולצורך הפיכת הממשק בעיני המשתמש לנוח יותר, יעיל יותר ומהיר יותר. לצד זאת, וכפי שאבהיר בתת-הפרק הבא, אין להתיר תהליך שבו המידע האישי על אודותינו מועבר לצדדים שלישיים והופך להיות נחלת הכלל, או שנעשה בו שימוש לרעה, ושלא כחלק מהמסגרת העסקית הקיימת בין הצדדים, הם המשתמש ופייסבוק בענייננו.

  1. הזכות לפרטיות כלפי החברה (Society)

נקודת המוצא לדיון היא שיש להגן על הזכות לפרטיות לאור מעמדה החוקתי, כאשר ישנה הסכמה לכך שאיננו רוצים לאפשר את זליגת או מכירת המידע האישי על אודותינו לאנשים או חברות, מבלי לקבל את הסכמתנו. כפי שאיננו מעוניינים בכך שתמונות שלנו יעלו לרשת האינטרנט ולרשתות החברתיות מבלי שאנו מודעים לכך או ללא הסכמתנו, כך גם בנוגע לכל מידע אחר על אודותינו, ובכלל זאת מידע אישי עלינו, על חיינו הזוגיים, על בריאותנו ועוד.

כאמור, במישור שבין האדם לחברה (Company) נמצא כי האדם, המשתמש בשירותי החברה, הסכים, במידה כזו או אחרת, להפרת זכותו לפרטיותו ולאגירה, שימוש וניתוח נתוניו האישיים. כל זאת, כחלק מהמודל העסקי של החברה אשר מתבסס על פרסום מותאם אישית. במישור שבין האדם לחברה (Society), נקודת המוצא שונה, ולפיה לא התקבלה הסכמתו של אדם להפרת זכותו לפרטיות, אלא אם כן האדם מבצע פעולות אקטיביות וספציפיות כלפי גורם או אדם מסוים, שבהן הוא מוותר על חלקים מן המידע על אודותיו. ניתן לראות בכך כמעבר בין מעגלי הפרטיות הנפרדים כפי שהובאו על-ידי בירנהק במאמרו,[46] כאשר העברת מידע ממעגל אחד לאחר, ללא הסכמתו של מושא המידע, פוגעת בשליטתו על המידע ולפיכך פוגעת בפרטיותו.[47]

מפאת חומרת הפגיעה הפוטנציאלית בעצם העברת המידע מהחברה (Company) לצד שלישי – בין אם תאגידים, גופים ממשלתיים או אנשים פרטים, ומן הסיכון לשימוש לרעה באותו המידע, עולה הצורך להגן על העברת המידע, או זליגתו שלא במכוון, מהחברה (Company) לצדדים שלישיים. בהעברת המידע כאמור ישנם סיכונים שונים ומגוונים, אשר תחילתם בעצם העברת המידע על אודותיי בלא קבלת הסכמתי, כאשר אינני מעוניינת שאותו מידע יעבור לאנשים אחרים, ויתכן שאני אף מעוניינת להסתיר אותו מהסובבים אותי. מידע כזה עשוי להיות מידע על מערכת יחסים שאני מקיימת, מחלה בריאותית שאני מתמודדת עמה, קבוצות תמיכה שאני משתתפת בהן או אף שיחות אישיות עם מכריי. סופם של הסיכונים הללו הוא בשימוש לרעה במידע הפרטי על המשתמשים, וזאת לצרכים פרטיים של צדדים שלישיים,[48] שאינם עולים בקנה אחד עם אינטרס משתמשי הקצה, כמו למשל הטייה של תוצאות לבחירות נשיאות או ראש ממשלה.

לגישתי, ובהתאם לעיקרון צמידוּת המטרה, כל עוד השימוש במידע, איסופו ועיבודו על-ידי פייסבוק נעשה לצורך התאמת פרסומות אישיות, יש להכיר בכך שאנו כמשתמשים בפלטפורמה מעוניינים לקבל את אותן פרסומות מותאמות אישית בזמן הנכון ובמקום הנכון, ולכן מוכנים לקבל את הכרסום בזכותנו לפרטיות. לצד זאת, אם מדובר במידע שלא יכולנו לדעת שהוא נאסף עלינו, או שהשימוש שנעשה במידע זה הוא לא לצרכי התאמת התכנים עבור המשתמש, אלא לצרכים אחרים – בין אם לצרכי החברה (Company) ובין אם לצרכי צדדים שלישיים, יש לראות בכך כפגיעה בזכות לפרטיות. מידע כזה, לדוגמה, יכול להיות מידע שנאסף על מי שאינו משתמש או לקוח של פייסבוק, מידע שאיננו רלוונטי לאפיון צרכי הלקוח כמו אנשי הקשר בטלפון הסלולרי או מועדי השיחות שאני מבצעת וכדומה. אדגיש שהעברת המידע כשלעצמו לחברות צד שלישי אינה מהווה בהכרח פגיעה בפרטיות, אלא נראה בכך כפגיעה אסורה כאשר העברת המידע לא שימשה לצרכים שיווקיים והתאמת התוכן הפרסומי למשתמשי הפלטפורמה.

דוגמה למקרה שבו נפגעה הזכות לפרטיות של משתמשי פייסבוק במעבר שבין שני המישורים המתוארים ברשימה זו היא פרשת קיימברידג' אנליטיקה. במסגרת פרשה זו הודלף מידע על 87 מיליון משתמשים בפייסבוק, כאשר האפליקציה This is Your Digital Life אספה מידע נרחב על מיליוני משתמשים, ולא רק על משתמש שאישר את תנאי השימוש, אלא גם על חברים שלו, משתמשים שנמצאים איתו באותן קבוצות, משתמשים שאישרו השתתפות באותו אירוע ואף משתמשים שעשו Like לאותם עמודים רשמיים. לפי הטענות שהועלו, במידע זה נעשה שימוש עסקי על-ידי חברת הייעוץ קיימברידג' אנליטיקה, ובתוך כך ניצלו לרעה את הנתונים שנאספו והשתמשו בהם בבחירות האחרונות לנשיאות בארצות-הברית ובקמפיין הברקזיט בבריטניה. מבלי להכריע באשר לנכונות הדברים, וגם אם החברה השתמשה בנתונים האישיים כדין ולא ניצלה אותם לרעה, אני סבורה כי כל עוד המשתמשים לא הסכימו להעברת הנתונים האישיים שלהם, אשר מהווים מידע פרטי, ולצרכים של החברה שלא עולים בקנה אחד עם צרכי המשתמשים – העברת המידע מפייסבוק לחברה אחרת מהווה הפרה של הזכות לפרטיות.

סיכום ומחשבות להמשך

אני סבורה שעדותו של צוקרברג בפני המחוקקים האמריקאים מעידה על כך שהגיעה העת להכיר ולהצהיר באופן רשמי וללא התנצלויות, כי אנו, משתמשי פייסבוק, מוותרים במודע על זכותנו לפרטיות וחלקינו אף עושים זאת מרצון. יש לנו אינטרס לקבל תכנים המותאמים לנו באופן אישי, כחלק מההבנה שהרשתות החברתיות ממלאות כיום פונקציה מרכזית בחיינו במסגרתה אנו מתקשרים עם חברינו, מתעדכנים בנעשה בעולם, קוראים חדשות ומתכננים את הטיול הבא שלנו. פייסבוק מהווה פלטפורמה שבהווה יתרונותיה וחוויית המשתמש שהיא מעניקה גוברים על חסרונותיה, ובכלל זה איסוף המידע על אודותינו, שמירתו ועיבודו.

למרות הוויתור על זכותנו לפרטיות, ובעקבות הקושי הרב לשמירה על פרטיות בעידן שבו המידע על אודותינו הופך ל"טביעת רגל דיגיטלית" שקשה לשנותה או להסירה בחלוף השנים, יש להמשיך ולהגן על זכותנו לפרטיות, בכל מקום שלא הסכמנו לכך והשימוש במידע נעשה לא בהתאם למטרה המוצהרת והמוסכמת המופיעה בתנאי השימוש. בנוסף, יש לאפשר לנו כמשתמשים לחזור מהסכמתנו, וכן לחשוף בפנינו איזה מידע נאסף עלינו – גם בעת ההצטרפות לשירות, בהסכם או בתנאי השירות, וגם לאחר מכן. כלומר בכל נקודת זמן נתונה, המידע שנאסף עלינו צריך להיות נגיש לנו, בדומה ובהתאם לממשק הקיים כיום בפייסבוק שבו ניתן להוריד לקובץ אחד את כל המידע על אודותינו.

זאת ועוד, יש לבחון את הפתרונות הראויים והמתאימים ביותר שיאפשרו את העברת המידע בין החברה (Company) לצדדים שלישיים וכן לקבלת ההסכמה של משתמשי הפלטפורמה לשימוש במידע האישי שלהם. בתוך כך, ייתכן שבדומה לרפורמת ה-GDPR של האיחוד האירופי, יש צורך לשנות את המנגנון ברשתות החברתיות מ-opt out ל-opt in, ולוודא את קבלת הסכמת המשתמש, באופן אקטיבי ובאופן עיתי, לאיסוף המידע על אודותיו, שמירתו ועיבודו. כך, ניתן להטיל רגולציה על החברה ולחייבה להציג בדף הכניסה לאתר את המידע שנאסף עלינו, ולקבל את הסכמתנו לכך באמצעות סימון בתיבה הרלוונטית. ניתן גם לוודא ברמת מהימנות גבוהה יותר את הבנת המשתמש על התנאים שאליהם הוא מסכים. זאת, כחלק מניסיון למקסם רווחה מצרפית, אישיות ופרטיות בו בעת.[49] כמו כן, ראוי לבחון אם המידע אשר נאסף עלינו על-ידי פייסבוק עולה בגדר "מאגר מידע",[50] ובהתאם להטיל על החברות המנהלות את המאגרים חובות לרישום המאגר, אחריות לאבטחת מידע ולסודיות, וכן להבטיח את זכות העיון במידע ולתיקונו כאמור בפרק ב לחוק הגנת הפרטיות אשר עוסק בהגנה על הפרטיות במאגרי מידע.[51]

כאמור בהנחיית רשם מאגרי מידע מס' 1/2017 מינואר 2017, זכות העיון חלה גם לגבי כלל סוגי המידע הדיגיטלי הניתנים לקישור לאדם מזוהה במאמץ סביר. במסגרת זו, יש לבחון גם אם חלות על פייסבוק תקנות הגנת הפרטיות (אבטחת מידע), התשע"ז-2017, שנכנסו לתוקף במאי האחרון. תקנות אלו מחילות על גופים המנהלים מאגרי מידע שמטרתם איסוף מידע לצורך מסירתו לאחר, או שיש בהם מידע רגיש (כמתואר בסעיפים 1(1) ו-1(3) לתוספת הראשונה בתקנות) על אודות 100,000 אנשים לפחות חובה לרמת אבטחה גבוהה, הכוללת את החובה להכין מסמך הגדרות המאגר במסגרתו בעלי המאגרים יתנו את הדעת על איסוף המידע, מטרות השימוש בו, סוגי המידע, והאם לא נאסף מידע מעבר לדרוש. כך גם על בעל המאגר לערוך נוהל אבטחת מידע ולפעול על פיו ובהתאם לרמת האבטחה שנקבעה בתקנות.

לבסוף, אציין כי אם בשנים האחרונות ניתן לראות מגמה שבה אנו מוותרים על פרטיותנו, ונוטים להשתמש יותר ברשתות חברתיות, לשתף במידע על אודותינו מרצוננו, ולקיים חיים אינטרנטיים המקבילים במידה רבה לחיינו במרחב הפיזי, יתכן כי אנו נמצאים בפני תקופת Backlash. המודעות לכך שזכותנו לפרטיות מופרת מידי יום או אף שוויתרנו עליה מרצון ומבחירה, והעבודה כי רובנו יוצאים מנקודת הנחה שפייסבוק, וכך גם אפליקציות רבות אחרות, מאזינות לנו, מאכנות אותנו ומנתחות את היסטוריית הגלישה שלנו, בצירוף לעדות של מארק צוקרברג – מהוות "התעוררות" במידה רבה. "התעוררות" זו עשויה להוביל הן את המחוקקים בארצות-הברית להגיש הצעות חוק שיעסקו ברגולציה על פייסבוק וחברות נוספות, אשר נדמה שמתחילות להבשיל כבר בימים אלו, על-מנת לשמור בצורה טובה יותר על זכות המשתמשים לפרטיות,[52] והן להגברת המודעות של המשתמשים למידע שנאסף עליהם, ובהתאם להישמר במקומות שבהם לא מתקיימת הסכמה להעברת המידע על המשתמשים, וכך להימנע מפגיעה נוספת בזכותם לפרטיות ואף להביא את פייסבוק לבצע צעדים על-מנת לטייב את שירותיה.[53] בהקשר זה ניתן לראות כי סקר שבחן את מידת האמון של אמריקאים בתאגידי הטכנולוגיה הגדולים מצא כי רק 41 אחוזים מהאמריקאים סומכים על פייסבוק. בנוסף, לאחרונה החל קמפיין #DeleteFacebook אשר קורא למחיקת חשבונות המשתמשים בפייסבוק. לצד זאת, כל אלו אינם מובילים בהכרח למסקנה כי אנו נתנתק מהרשתות החברתיות ו"נעזוב" אותן מרצוננו. כך, למשל, בזמן עדותו של צוקרברג, מניית פייסבוק עלתה ולמעשה המשקיעים הביעו בכך את אמונם בפלטפורמה ובהמשך קיומה של פייסבוק. יתר על כן, נדמה כי למרות החששות לפגיעה בפרטיות שמשתמשי פייסבוק מביעים, בפועל רק מעטים מהם מחקו את האפליקציה מהטלפונים הסלולריים או מחקו את המשתמש שלהם כליל.[54]

לכן את היקף השימוש בפייסבוק ודומותיה רק ימים יגידו. אולם ללא קשר להיקף השימוש ברשתות החברתיות, אני סבורה כי עצם ההכרה בכרסום הזכות לפרטיות במישור שבין האדם לחברה (Company) היא משמעותית, וזו תאפשר את התאמת הפתרונות המבקשים לשמור על פרטיותנו באופן מיטבי למציאות הקיימת בה הרשתות החברתיות הן חלק משמעותי מחיינו.


* בוגרת תואר ראשון במשפטים (LL.B.) במרכז הבינתחומי הרצליה.

[1] צד שלישי בהקשר זה הוא כל גורם (אדם, חברה או מדינה) שהפרטים על אודות משתמש בפייסבוק מועברים אליו על-ידי פייסבוק, וזאת ללא הסכמתו וללא ידיעתו (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) של המשתמש.

[2] מיכאל בירנהק מרחב פרטי – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 110–117 (2010); בג"ץ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח נ' משרד הפנים, פ"ד נח(4) 842, 846, 856 (2004); ע"א 8825/03 שירותי בריאות כללית נ' משרד הביטחון 1, 13–14 (פורסם בנבו, 11.4.2007); בג"ץ 6650/04 פלוני נ' בית הדין הרבני האיזורי בנתניה, פ"ד סא(1) 581, 595–598 (2006); רות גביזון "הזכות לפרטיות ולכבוד" זכויות אדם בישראל – קובץ מאמרים לזכרו של ד"ר חמן שלח ז"ל 61 (אן סברסקי עורכת, 1988); Edward J. Bloustein, Privacy as an Aspect of Human Dignity: An Answer to Dean Prosser, 39 N.Y.U. L. Rev. 962 (1964); James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty, 113 Yale L.J. 1151 (2004).

[3] בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 113; בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' עוז, פ"ד סב(4) 167 (2008); בג"ץ 6650/04 פלוני נ' בית הדין הרבני האיזורי בנתניה, פ"ד סא(1) 581, פס' 8 לפסק דינו של הנשיא ברק (2006).

[4] Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890).

[5] בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 191. על גישת הפרטיות כשליטה ראו מיכאל בירנהק "שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות" משפט וממשל יא 9 (2007).

[6] אלי הלם דיני הגנת הפרטיות 8 (2003).

[7] פרק ב לחוק הגנת הפרטיות; בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 218, 220–223; וכן את עמדת משרד המשפטים דין וחשבון הצוות לבחינת החקיקה בתחום מאגרי המידע 20 (2007) אשר מציע לאמץ בדין הישראלי הגדרה דומה לזו האירופית בנוגע ל"מידע אישי"; ראו את המחלוקת בפסיקה בדבר פרשנות המונח "ענייניו הפרטיים של אדם" בע"א 439/88 רשם מאגרי המידע נ' ונטורה, פ"ד מח(3) 808, 821 (1994); רע"א 6902/06 צדיק נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד סג(1) 52, 58–60 (2008). עוד ראו את העמדה האירופית בדבר פרטיות במידע אישי אצל מיכאל בירנהק "מעגלים של פרטיות" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 195, 199 (עינב מורגנשטרן, יניב לושינסקי ואלון הראל עורכים, 2016).

[8] בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 23. אציין כי במסגרת רשימה זו לא אעסוק בהגדרת הזכות לפרטיות או בניסיונות לפרשה. בהקשר זה ראו בירנהק, לעיל ה"ש 2; גביזון, לעיל ה"ש 2; סאני כלב "'אני מחליט עליי' – פרטיות של ילדים בעידן הדיגיטלי והזכות לחזרה מהסכמה הורית" עיוני משפט מא 1, 8–12 (2018).

[9] בירנהק, שם, בעמ' 23.

[10] ניבה אלקין-קורן ומיכאל בירנהק "הקדמה: משפט וטכנולוגיות מידע" רשת משפטית: משפט וטכנולוגיות מידע 11, 12 (ניבה אלקין-קורן ומיכאל בירנהק עורכים 2011) (הספר להלן: רשת משפטית: משפט וטכנולוגיות מידע); עומר טנא "הסתכל בקנקן וראה מה יש בו: נתוני תקשורת ומידע אישי במאה העשרים ואחת" רשת משפטית: משפט וטכנולוגיות מידע 287.

[11] אלקין-קורן ובירנהק, שם, בעמ' 13; בג"ץ 5870/14 חשבים ה.פ.ס מידע עסקי בע"מ נ' הנהלת בתי המשפט 1, 7 ו-10 (פורסם בנבו, 12.11.2015); ראו לדוגמה את הניסיון בהתמודדות עם הפער בין המשפט לטכנולוגיה בעניין הפדופיליה המקוונת אצל חיים ויסמונסקי "קידום המאבק בפדופיליה המקוונת – בעקבות חוק העונשין (תיקון מס' 118), התשע"ה-2015, והצעת חוק הגבלת שימוש במקום לשם מניעת ביצוע עבירות (תיקון מס' 2), התשע"ד-2014" מאזני משפט י 181 (2015).

[12] בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 90–91.

[13] שם.

[14] זהו תהליך של פירוק מידע על-ידי מושאי המידע והרכבתו מחדש בידי אוספי המידע, וכך נוצר הפרופיל האינטרנטי או התיקייה הדיגיטלית. בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 171–175; The New Politics of Surveillance and Visibility 4 (Kevin D. Haggerty & Richard V. Ericson eds., 2006); Daniel J. Solove, The Digital Person: Technology and Privacy in the Information Age 46 (2004).

[15] לגישתי קיים קושי לקבוע נקודת זמן ספציפית שבה אנו מאבדים את השליטה על הפרופיל האינטרנטי שלנו, מאחר שניתן לטעון כי איבוד השליטה מתקיים מרגע יצירת הפרופיל ברשתות החברתיות; מרגע כתיבת פוסט שבו אני מזוהה בשמי (כלומר לא נכתב באופן אנונימי); מרגע שבו נכתבה עלי כתבה באתר אינטרנט שבו אני מזוהה בשמי; או מרגע שבו מנוע החיפוש יוצר מארג של פריטי מידע אשר מזוהים איתי, גם במקרים שבהם לא כתוב שמי או לא נמצאת תמונה שלי באותם פריטים. לצורך רשימה זו, אין צורך להכריע מהי אותה נקודת זמן.

[16] בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 44; A. Michael Froomkin, The Death of Privacy?, 52 Stan. L. Rev. 1461 (2000); שיזף רפאלי "אתיקה במחשוב" מבואות לאתיקה כרך א 61, 78 (אסא כשר עורך, מאגנס – המרכז לאתיקה ירושלים, 2009).

[17] ראו, למשל, בירנהק, לעיל ה"ש 2; Simson Garfinkel, Database Nation: The Death of Privacy in the 21st Century (2000).

[18] ראו, למשל, בעניין הדרכים שבהן Google מייעלת את השירות עבור המשתמש: Jean-Marie Chenou & Roxana Radu, The "Right to Be Forgotten": Negotiating Public and Private Ordering in the European Union, Bus. & Soc'y 1, 8–9 (2017).

[19] ראו, למשל, החיים בעידן הדיגיטלי – דוח האינטרנט של בזק 2017 www.bezeq.co.il/media/PDF/internetreport_2017.pdf (להלן: דוח בזק 2017). על-פי דוח בזק 2017 קיימת עלייה בשימוש באפליקציות של רשתות חברתיות, ובכלל זאת בוואטסאפ, בפייסבוק ובאינסטגרם.

[20] בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 24.

[21] Rikke Frank Jørgensen & Tariq Desai, Right to Privacy Meets Online Platforms: Exploring Privacy Complaints against Facebook and Google, 35 Nordic J. Hum. Rts. 106, 107–108, 111–112 (2017).

[22] אמל ג'בארין דיני המסחר האלקטרוני והצרכני כרך א 495–501 (2015).

[23] Jørgensen & Desai, לעיל ה"ש 21, בעמ' 112–113 ו-122.

[24] ראו התייחסותי להגדרת צדדים שלישיים בה"ש 1, לעיל.

[25] ראו בהמשך פירוט בעניין פרשת קיימברידג' אנליטיקה, אשר היוותה במידה רבה את הטריגר לעדותו של צוקרברג בפני המחוקקים האמריקאים.

[26] בהקשר זה עולה סוגיית הפליית המחירים, אשר רווחת בצרכנות במרחב המקוון, ומתאפשרת באמצעות איסוף מידע על אודות הרגלי הגלישה והקנייה של המשתמשים באינטרנט, כאשר ישנה התאמה של המחיר המוצע לגובה הביקוש של המשתמשים. ראו אמל ג'בארין "מדוע כדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה על מחיר אחיד – ניתוח מנקודת-מבטן של הגישה הכלכלית ותיאוריות השוויון" משפט ועסקים טז 337 (2013).

[27] תיאור המידע הנאסף על-ידי פייסבוק על משתמשיה מתבסס על עדותו של צוקרברג בפני ועדות המחוקקים האמריקאים וכן על המידע הנגיש בפייסבוק, כאשר לאחרונה נפתחה אפשרות להוריד את "כל המידע שפייסבוק יודע עלי", אשר כולל קובץ RAR שבו תיעוד השיחות שבוצעו על-ידי המשתמשים, תיאור האירועים בהם התעניינתי או השתתפתי, פירוט אנשי קשר ועוד. עוד ראו בהקשר זה את דף "מדיניות הנתונים", שבו מפורטים סוגי המידע שפייסבוק אוספים, כיצד הם משתמשים במידע זה, וכיצד אנו יכולים לשלוט במידע על אודותינו. פייסבוק מציינת שהיא אוספת מגוון רחב של סוגי מידע, כמו למשל מידע שמקורו בפעילות המשתמש, מידע מקבוצות אליהן משתייך המשתמש, מידע על אודות רכישות ועסקאות המבוצעות במוצרי פייסבוק, מידע על אודות מיקומי המשתמש, מידע שנלקח ממחשבו וממכשיר הסלולר שלו בהתאם להרשאות שניתנו, מידע מאתרים ואפליקציות שמשתמשים בשירותי פייסבוק (כמו הצעת הלחצן Like של פייסבוק), מידע על מכשירים ועוד. כפי שמצוין באותו עמוד, פייסבוק משתמשת במידע העומד לרשותה כדי לספק תוכן ולהתאימו באופן אישי עבור המשתמשים; זאת באמצעות מידע המוצלב משירותים שונים של פייסבוק, ממיקום המשתמש ועל-פי אפיון של המשתמש – תחומי העניין שלו, הפעולות והחיבורים שלו ועוד. כמו כן, פייסבוק משתפת מידע זה עם שותפים בעלי אינטרס מסחרי לפרסום ולטיוב תהליך זה, כאשר מידע זה כולל סטטיסטיקות, נתוני שימוש מצטברים, אפיון של האוכלוסיות שראות את המודעות שלהם וכדומה.

[28] בהקשר של חשיבות המידע הקיים בידי המשתמשים, אפשר לבחון אם יש לפעול לפי למה שמתרחש בפועל (כמו, למשל, שימוש ואיסוף נתוני המיקום של המשתמשים), וזאת כאשר איננו מודעים לכך תמיד, או לחלופין לפי מה שאנחנו כמשתמשים חושבים שקורה (כמו, למשל, האזנה של פייסבוק למשתמשיה), גם במקום שבו אין הדבר בהכרח מתממש במציאות. אני סבורה שלא נוכל לפעול אך ורק לפי מה שאנחנו כמשתמשים חושבים שקורה, אם אין לכך שום אישוש מתנאי השימוש המוצגים על-ידי החברה וביתר-שאת כאשר בעלי תפקידים רלוונטיים בחברה מצהירים שהחברה לא פועלת בדרכים האמורות. כך, לדוגמה, פייסבוק לא מצהירה באתר שלה שהיא מאזינה למשתמשיה ואף צוקרברג עצמו השיב לשאלה זו בשלילה; במקרה כזה, לא נוכל לפעול על-בסיס חשש כזה לבדו.

[29] אינני עוסקת במסגרת הדיון הנוכחי באוכלוסיות מיוחדות, כמו קטינים, אשר את הסכמתן יש לבחון במיוחד. ראו כלב, לעיל ה"ש 8.

[30] דרישת ההסכמה מדעת מוכרת בס' 1 ו-3 לחוק הגנת הפרטיות, ובהיעדרה ישנה פגיעה בפרטיות כאמור בס' 2 לחוק.

[31] כלב, לעיל ה"ש 8, בעמ' 16–17.

[32] בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 99–105, 252–254.

[33] גם מסקר שערכה לאחרונה חברת Creative Strategies בארצות הברית שהקיף 1000 אמריקאים, עולה כי רוב משתמשי פייסבוק לא מצפים לפרטיות בפלטפורמה ולא מבצעים פעולות אקטיביות על-מנת לשמור על פרטיותם בצורה מוחלטת כמו מחיקת החשבון שלהם או אי-הפעלתו. בנוסף, משתמשי פייסבוק שנשאלו הביעו יחס חיובי למודעות לשירותים או למוצרים אשר תואמים את האינטרסים שלהם. לצד זאת, אצל כ-60 אחוזים מהנשאלים מתעורר חוסר נוחות בנוגע למעקב שמתבצע על-ידי פייסבוק אחר פעילותם ברשת. כמו כן, ישנה עלייה במודעות לפעילות המעקב שמתבצעת אחר המשתמשים לצורך התאמת התכנים והמודעות המפורסמות עבור כל משתמש, אשר מעלה בהתאם את החשש לפגיעה בפרטיות. ראו: Ben Bajarin, Survey: Most Facebook Users Don't Expect Much Privacy, Fast Company (Apr. 20, 2018), www.fastcompany.com/40561281/survey-most-facebook-users-dont-expect-much-privacy; Mark Real, Study: Facebook Users Less Engaged After Privacy Scandal, Android Headlines (Apr. 14, 2018), www.androidheadlines.com/2018/04/study-facebook-users-less-engaged-after-privacy-scandal.html; Facebook and Cambridge Analytica: Privacy Concerns Run High (Apr. 20, 2018), www.marketingcharts.com/customer-centric/privacy-and-security-83114; Carolina Milanesi, US Consumers Want More Transparency from Facebook (Apr. 11, 2018), techpinions.com/us-consumers-want-more-transparency-from-facebook/52653.

[34] בדף "מידע על מודעות פייסבוק" מצוין כי המפרסמים מגדירים את קהל היעד אליו הם רוצים להגיע על-סמך נתונים כמו תחומי עניין, גיל, מיקום גיאוגרפי פיזי, שפה, תחביבים, מצב משפחתי וכדומה, ויכולים לפנות בנוסף לקהל יעד מוכר שיש להם את פרטיו, כמו למשל "מועדון חברים". פייסבוק מציגה מודעות לאנשים שתואמים לקהל היעד שהוגדר על-ידי המפרסם, וזאת על סמך מידע המתקבל כאמור מן המוצרים והשירותים השונים של החברה. בתהליך זה, פייסבוק למעשה לא חושפת למפרסם את זהות המשתמשים הספציפיים של הקהל שאליו הוא פונה. בהקשר זה ראו עידן בן טובים "פייסבוק נתנה לכם הכל בחינם, אז למה אתם תוקפים את המודל העסקי שלה?" Geektime 14.4.2018 www.geektime.co.il/the-world-vs-facebook/.

[35] כלב, לעיל ה"ש 8, בעמ' 17. בהקשר זה קיימים שני כשלים נוספים המוכרים בדיונים העוסקים בחוזים אחידים – חוזים אחידים צרכניים נכרתים בסביבה שבה הצרכן סובל מנחיתות אינפורמטיבית וממידע חסר; רציונליות חסומה של הצרכנים שמונעת מהם להעריך נכונה את התועלת והעלות הכוללות של החוזה האחיד (שמואל בכר ואורן בר-גיל "פרק ה: הגנת הצרכן" הגישה הכלכלית למשפט 223, 236–242 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012)).

[36] בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 102 ו-152; ת"א (שלום י-ם) 6023/07 אפריאט נ' ידיעות אחרונות בע"מ 10–13 (פורסם בנבו, 5.10.2008).

[37] ראו בהקשר זה: Stacy-Ann Elvy, Paying for Privacy and the Personal Data Economy, 117 Colum. L. Rev 1369, 1384–1387 (2017).

[38] בכר ובר-גיל, לעיל ה"ש 35, בעמ' 237.

[39] בהקשר זה ניתן לעסוק ב"פרדוקס הפרטיות", כאשר הבחירה הלא רציונלית מתבטאת בכך שאנשים מודאגים מפני הפגיעה בפרטיותם, אך בפועל לא עושים עם כך דבר (כלב, לעיל ה"ש 8, בעמ' 18).

[40] בעת ההרשמה מצוין בדף הפייסבוק כי "בלחיצה על הרשמה, את/ה מסכים/מסכימה לתנאים, למדיניות הנתונים ולמדיניות בנושא קובצי Cookie שלנו. ייתכן שתקבל/י התראות בהודעות טקסט מאיתנו ותוכל/י לבטל את הסכמתך בכל עת" כאשר יש קישור לדפים המפרטים את התנאים האמורים.

[41] כך, למשל, ניתן להעלות טענה זו גם כשאנו שומרים את הסיסמאות שלנו בדפדפנים ובאתרים השונים; ברכישות אשראי בחנויות אינטרנטיות ופיזיות כאחד, פרסום תמונות חושפניות או אינטימיות (של מי שהעלה את התמונות) באינטרנט ועוד.

[42] כלב, לעיל ה"ש 8, בעמ' 14–15, שם ניתנות דוגמאות לפעולות שונות שהדין אינו אוסר כמו פרסום מידע אישי, תמונות אינטימיות ועוד.

[43] כך, למשל, אם הגעת לרשימה זו דרך פוסט בפייסבוק, סביר שאתה או חבריך סימנתם Like לעמוד הפייסבוק של כתב העת משפט ועסקים, או שביקרת בעמוד זה לאחרונה וסימנת Like לאחד הפוסטים שפורסמו בו.

[44] בכר ובר-גיל, לעיל ה"ש 35, בעמ' 237.

[45] בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 106–108; ס' 2(9) ו-8(ב) לחוק הגנת הפרטיות; עניין ונטורה, לעיל ה"ש 7, בעמ' 821–822.

[46] בירנהק, לעיל ה"ש 7.

[47] שם, בעמ' 204–205.

[48] דוגמה לצרכים פרטיים של צדדים שלישיים ניתן לראות בפרשת קיימברידג' אנליטיקה שתפורט להלן. כך, כל שימוש במידע האישי (בין אם פרטני ובין אם כמאגר סטטיסטי), לצרכיו של אותו צד שלישי, אשר חורגים מאינטרס הפרט לקבל תכנים בצורה מהירה, יעילה ומותאמת לצרכן, איננה מותרת לגישתי.

[49] אמל ג'אברין "המסחר במידע האישי: בין המצוי לרצוי" מאזני משפט ז 253 (2010).

[50] ס' 7 לחוק הגנת הפרטיות מגדיר "מאגר מידע" כ"אוסף נתוני מידע, המוחזק באמצעי מגנטי או אופטי והמיועד לעיבוד ממוחשב, למעט (1) אוסף לשימוש אישי שאינו למטרות עסק; או (2) אוסף הכולל רק שם, מען ודרכי התקשרות, שכשלעצמו אינו יוצר איפיון שיש בו פגיעה בפרטיות לגבי בני האדם ששמותיהם כלולים בו, ובלבד שלבעל האוסף או לתאגיד בשליטתו אין אוסף נוסף".

[51] בירנהק, לעיל ה"ש 2, בעמ' 225–240.

[52] סוגיה נוספת, שלא אדון בה במסגרת רשימה זו, עוסקת באחריות המדינה ותפקידה כרגולטור אשר שומר על זכות האזרחים והפרטים בחברה לפרטיות, וכל זאת בזמן שבו בתפקידה כריבון היא פוגעת בזכותנו לפרטיות מטעמים שונים כמו ביטחון המדינה או ביטחון הציבור.

[53] הדבר תואם לניתוח המתבצע על-ידי תומכי הגישה הכלכלית למשפט, לפיהם כאשר ספק המציע מוצרים שאינם תומכים את דרישות לקוחותיו והעדפותיהם, מסתכן באיבוד לקוחות לטובת מתחריו, ובתוך כך יפנה את מקומו לספק אחר שיתאים את המוצר לדרישות הלקוח ולביקושים הקיימים בשוק. ראו בכר ובר-גיל, לעיל ה"ש 35. כך, למשל, פייסבוק שלחו לאחרונה עדכון באימייל למשתמשיה שבו הם ציינו כי "אנחנו מעדכנים את התנאים, מדיניות הנתונים ומדיניות קובצי ה-Cookie שלנו [עם קישורים לכל הדפים הרלוונטיים – ט"ר] כדי לוודא שידוע לך איך משתמשים בנתונים שלך, כך שתוכלי לבחור את הבחירות הנכונות לכך… התנאים המעודכנים מסבירים טוב יותר את השירות שלנו ואת מה שאנחנו מבקשים מכל מי שמשתמש בפייסבוק… הגנה על הנתונים שלך היא אחריות גדולה ואנחנו מתייחסים אליה ברצינות. בנוסף לעדכונים אלה, יוצגו לך דרכים חדשות לשלוט בפרטיות ובמידע שלך בפייסבוק בקרוב".

[54] על-פי המחקר שנערך לאחרונה בארצות הברית, לעיל ה"ש 33, נמצא כי 17 אחוזים מהנשאלים מחקו את אפליקציית פייסבוק מהטלפונים הסלולריים שלהם, 11 אחוזים מחקו את האפליקציה גם ממכשירים אחרים ו-9 אחוזים מחקו את המשתמש שלהם. לצד זאת, כ-40 אחוזים ציינו כי הם יותר זהירים לא רק בנוגע לפוסטים שהם "מעלים", אלא גם בפעולות נוספות שהם מבצעים ברשת החברתית. בנוסף, כ-30 אחוזים מהנשאלים ציינו כי הם שינו את הגדרותיהם בפייסבוק וכ-20 אחוזים ציינו כי הם מתכננים להפחית את השימוש שלהם בפייסבוק.

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה מהדורה מקוונת, רונן טל, רשימות, עם התגים , , , , , , , , , , , , , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s