רשימה: לא גזירה משמיים: התביעה הנגזרת כזכות קוגנטית למחצה | דרור פיזנטי

לא גזירה משמיים: התביעה הנגזרת כזכות קוגנטית למחצה

דרור פיזנטי*

סעיף 194(א) לחוק החברות, התשנ"ט־1999 מורה כי "כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה… רשאים להגיש תביעה נגזרת". נשאלת השאלה מהו אופייה של הזכות להגיש תביעה נגזרת? האם מדובר בזכות קוגנטית או שעסקינן בזכות דיספוזיטיבית?

בית המשפט העליון טרם נדרש לסוגייה זו באופן ישיר ועד כה לא נקבעה הלכה מחייבת בנושא. ואולם, בעניין פרומן, אשר הגיע לפתחה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי תל אביב־יפו, נקבע כי ככל הנראה יזמים לא יוכלו להתנות על הזכות להגיש תביעה נגזרת. הפרשה נסבה בעיקרה סביב השאלה האם תניות שיפוט שנקבעו בהסכמים ובתקנון החברה מונעות הגשת בקשה לתביעה נגזרת? השופט שילה הבהיר בהחלטתו כי "מדיניות משפטית ראויה צריכה לדאוג כי נושאי משרה בחברה לא ינצלו את כוחם לרעת החברה. לפיכך, נראה כי לא ניתן להתנות על ההוראות הנוגעות להגשת תביעה נגזרת במסגרת הסכמים בין החברה לבעלי מניותיה או נושאי המשרה בה".[1]

ברשימה זו אנסה להציג מדוע לשיטתי אין ביכולתם של יזמים ובעלי מניות לבטל כליל את זכותם של בעלי המניות להגיש תביעה נגזרת, אך יש באפשרותם, מכוח עקרון חופש החוזים וכללי הפרשנות, להתנותה בתנאים מסוימים באמצעות תקנון החברה. כך, לדוגמה, ניתן להצר את הזכות להגיש תביעה נגזרת בתקנון החברה ולקבוע כי בעל מניה יהיה זכאי להגישה רק כשברשותו אחזקה מינימלית של מניות – למשל, 2% מזכויות ההצבעה; לחלופין, ניתן להגביל את הזכות להגיש תביעה נגזרת בהשקעה הונית מינימלית בחברה – למשל, השקעה מינימלית בסך 100,000 ₪; אפשרות נוספת היא התניית הזכות להגיש תביעה נגזרת בתקופת אחזקה מינימלית של המניה – למשל, רק בעל מניה אשר יחזיק במניה ברציפות במשך שנתיים יוכל להגיש תביעה נגזרת.

התביעה הנגזרת – תמצית יתרונותיה וחסרונותיה

אחת מהמטרות העיקריות של התביעה הנגזרת, כפי שהובאה בספרות ובפסיקה, היא הרתעת נושאי המשרה בחברה. התביעה הנגזרת מממשת מטרה זו בכך שהיא משמשת מעין מנגנון פיקוח וניטור של בעלי מניות על הנעשה בחברה ובכך היא גם מאפשרת לצמצם את בעיית הנציג שבין בעלי המניות לבין ההנהלה. בשל נגישותה לכל בעל מניה, היא גם מרתיעה את בעלי מניות הרוב בחברה משימוש לא נאות בכוחם. באספקלריה הנזיקית, התביעה הנגזרת מסייעת לחברה להשיב את המצב לקדמותו ובאמצעותה היא מקבלת פיצוי על הנזק שנגרם לה, ובכך יש גם כדי לגרום לתיקון הנזק שנגרם לבעלי המניות אשר נבע מנזקה של החברה.[2] במקרים שבהם הנזק שנגרם לחברה הוא שולי, מנגנון התביעה הנגזרת מאפשר להתגבר על הכשל הנובע מפיזור בעלי המניות בכך שהיא מתמרצת גורם מסוים להגיש את התביעה בגין אותו נזק שולי. יתרה מזו, התביעה הנגזרת אף מפחיתה את הצורך בהתערבות רגולטורית ביחס לקיום החובות של נושאי המשרה בחברה, זאת משום שכאמור היא מאפשרת לבעלי המניות לבצע אכיפה זו.[3]

יחד עם זאת, מנגנון התביעה הנגזרת פותח פתח לניצול לרעה על ידי התובע-המבקש. בעקבות הוראת סעיף 201 לחוק החברות אשר מייצרת תמריץ לבעל מניה להגיש תביעה נגזרת נגד החברה, ולנוכח העובדה שבעת הגשתה התובע-המבקש משלם רק חלק מאגרת בית המשפט,[4] עשויות להיות מוגשות תביעות-סרק נגד חברות. להגשת תביעות שכאלה ישנן השלכות כלכליות הן כלפי החברות (עלויות ניהול הליך, פגיעה פוטנציאלית במוניטין במועד הגשת התביעה) והן כלפי מערכת המשפט אשר נדרשת לבזבז זמן ציבורי לצורך דיון בבקשה.[5] כמו כן, שימוש נרחב במנגנון התביעה הנגזרת מביא להרתעת-יתר של מנהלי החברה. כידוע, על דירקטוריון החברה מוטלת אחריות כבדה, הן ברמה המקצועית והן ברמה המשפטית. אחריות זו עשויה להתבטא, למשל, בקבלת החלטות חיוניות לחברה ובנטילת סיכונים עסקיים לטובתה. מובן כי שימוש מופרז במנגנון התביעה הנגזרת עלול ליצור תמריץ שלילי ולגרום לאפקט מצנן עבור אלו המשמשים כדירקטורים מלקבל החלטות כאלה, על אף שעשויה להיות בצדן תועלת רבה לחברה.[6] מנגנון התביעה הנגזרת מייצר בעיית נציג חדשה, שהרי בסופו של דבר מדובר בתובע יחיד אשר מייצג לבדו את האינטרסים של החברה ובעלי מניותיה. לבסוף, ניתן אף לנצל את מנגנון התביעה הנגזרת כדי לנהל "מסע דיג" ברשימות החברה על ידי ניצול האפשרות לחייב גילוי מסמכים ועיון בהם עובר להגשת הבקשה לאישור התביעה.[7]

לצד הזכות להגיש תביעה נגזרת, חוק החברות מעמיד לדירקטורים ולנושאי המשרה שלוש הגנות עיקריות מפני אחריות: פטור, שיפוי וביטוח. כל אחת מהחלופות מעניקה הגנה חלקית לנושא המשרה ושלושתן יחד יעניקו את ההגנה הרחבה ביותר מפני הסיכון שבהטלת אחריות אישית.[8] יש להניח כי כתוצאה ממתן ההגנות האמורות האפקט ההרתעתי של התביעה הנגזרת כלפי נושאי המשרה מצטמצם.[9] מעבר לכך, ישנם מלומדים המטילים ספק ביעילות של התביעה הנגזרת ככלי הרתעתי מפני הפרת החובות המוטלות על מנהלי החברה. לטענתם, התביעה הנגזרת משרתת בעיקר את עורכי־דינם של התובעים אשר משתמשים בה ללא קשר לאינטרסים של החברה שבשמה הם תובעים.[10] פרופ' יוסף גרוס מציין בספרו תופעה מטרידה לפיה "התביעה הנגזרת הפכה ללהיט רב־עוצמה בשנים האחרונות, 'מחפשי התביעות' ובעיקר עורכי־הדין מחפשים כל דרך שהיא לנגח את החברות בתביעות נגזרות ותרים אחר תובע פוטנציאלי אשר בשמו תוגש התביעה. בתי המשפט הקלו עם מגישי התביעות ותרמו בדרך לנחיל של תביעות נגזרות".[11]

ואכן ניתן לראות כי בשנים האחרונות חלה עלייה במספר הבקשות לאישור תביעות נגזרות:[12] ממחקר שפורסם על ידי חברת אנטרופי בשנת 2015 והתמקד בחברות ציבוריות עלה כי בין השנים 2010–2015 הוגשו כ־21 בקשות בממוצע לאישור תביעה נגזרת בשנה, בעוד שבין השנים 2000–2009 הוגשו רק כ־10 בקשות בממוצע בשנה.[13] מנתונים שהתקבלו מהנהלת בתי המשפט ואשר מתייחסים לכלל ההליכים אשר נפתחו בגין בקשה לאישור תביעה נגזרת עולה כי בשנת 2018 הוגשו 60 בקשות לאישור תביעה נגזרת ובשנת 2019 הוגשו 50.[14] יש להדגיש כי חלק מהבקשות אינו מבשיל לכדי בקשת אישור בפועל והוא נעצר בבקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, הליך אשר כשלעצמו משית עלויות מסוימות על החברה. אף אם נניח שהצמיחה בהגשת בקשות לאישור תביעה נגזרת איננה נובעת משימוש לרעה במנגנון, עדיין עלולות להיות השלכות שליליות לשימוש בה עבור החברות.

למרות היותה של התביעה הנגזרת מנגנון אכיפה מבורך המגלם כאמור יתרונות רבים, הרי שהיא עלולה ליצור החצנות שונות ולחשוף את החברה לתביעות שווא היוצרות עלויות כספיות מכבידות. על כן, נשאלת השאלה האם יש לאפשר לחברה להגן על עצמה מפני החצנות אלו על ידי ביטול זכותו של בעל המניה להגיש תביעה נגזרת?

התביעה הנגזרת כזכות קוגנטית למחצה

בבחינת השאלה אם הוראת חוק היא קוגנטית או דיספוזיטיבית, נקבע שישנם שני כוחות, המושכים כל אחד לכיוון אחר: האחד הוא חופש החוזים והאחר הוא האינטרס הציבורי, והקביעה היא בשאלה איזה מן הכוחות ראוי שיגבור על האחר.[15] פרופ' אהרן ברק כתב בהתייחסו להוראות חוק השליחות, התשכ"ה־1965 כי "השאלה בדבר אופיה הקוגנטי או הדיספוזיטיבי של הוראה פלונית מתעוררת בכל חומרתה, באותם המקרים שבהם אין למצוא בלשון ההוראה כל התייחסות – בין מפורשת בין משתמעת – לאופיה הדיספוזיטיבי. האם כל ההוראות הללו הן ממילא קוגנטיות? נראה לנו כי התשובה על כך היא בשלילה. בהעדר הוראה מפורשת בלשון הסעיף, יש לבחון את אופיו הקוגנטי או הדיספוזיטיבי תוך התייחסות למטרת ההוראה".[16]

על כן, בבוחננו כל הוראה והוראה, שומה עלינו לבדוק אם תכליתה מצדיקה חריגה מעקרון חופש החוזים, והכרה באופייה הקוגנטי. כנקודת-מוצא למלאכת הפרשנות הכרוכה בכך, וכנגזרת מעיקרון חופש החוזים, נקבע כי "חובה פלונית שהוטלה בחוק – חובה דיספוזיטיבית היא, והטוען לקוגנטיות של אותה הוראה יישא ב'נטל הפרשנות'".[17]

בעניין שוקר, תמצת השופט חשין את המבחן לסיווגה של הוראת חוק כקוגנטית או דיספוזיטיבית בבחינת עוצמתה של תקנת הציבור הגלומה בחובה העומדת לדיון. אם נגיע לכלל מסקנה כי תקנת הציבור הגלומה בחובה היא בעלת עוצמה רבה, נדע כי מדובר בחובה קוגנטית. בהוראה הקוגנטית חייב שיחלחל אינטרס ציבורי, כבד ומיוחד, ואין די באינטרס ציבורי כלשהו, ואילו כאשר מדובר בהוראה דיספוזיטיבית "אין נושפת בעורפה" תקנת ציבור לוחצת המתבטאת בין היתר, בצורך להגן על חלשים והוראת החוק איננה נועדה לתת ביטוי לערך חברתי חשוב.[18] על מנת ליישם כללים אלו על ענייננו, עלינו לבחון את האינטרסים הגלומים בחוק החברות ובמנגנון התביעה הנגזרת.

בהצעת חוק החברות משנת 1995 המחוקק בחר לציין כי הפילוסופיה העומדת ביסודו היא זו של האוטונומיה של הרצון הפרטי. עוד צוין כי "הפרט חופשי להתאגד, והוא צריך להיות חופשי לקבוע את תוכן התאגדותו. על כן, מרבית הוראות חוק החברות הן דיספוזיטיביות ורק מיעוטן קוגנטיות",[19] והרי דין דיספוזיטיבי ועקרון האוטונומיה הפרטית הם שני מושגים הקשורים זה לזה.[20] כאשר המחוקק רצה להבהיר כי הוראה פלונית בחוק החברות היא בעלת אופי קוגנטי הוא עשה כן בצורה מפורשת – ראו למשל את הוראות סעיפים 58, 264, 301 ו־345לא לחוק. בכל הנוגע למנגנון התביעה הנגזרת, חוק החברות אינו קובע מפורשות כי לבעל מניה עומדת זכות קוגנטית.

על אף האמור, אין להתעלם מהאינטרסים הציבוריים הרבים והחשובים שסקרתי לעיל, אשר עומדים בבסיס מנגנון התביעה הנגזרת, בהם פיקוח וניטור אחר ההנהלה, השבת המצב לקדמותו. כזכור, התביעה הנגזרת מונעת מצב שבו בעלי המניות יישארו ללא סעד כאשר אורגני החברה אינם ממצים את הסעדים המשפטיים בשם החברה.[21] לעמדתי, אינטרסים ציבוריים אלו חשובים דיים כדי למנוע מיזמים ומכלל בעלי המניות בחברה לבטל את הזכות להגשת תביעה נגזרת באופן גורף בתקנון החברה. ואולם, מניעה גורפת של זכות התביעה אינה האפשרות היחידה העומדת בפני היזמים ובעלי המניות ועל כן יש לבחון אם ניתן לאפשר להם להגביל את הזכות בתנאים.

מסמכי ההתאגדות של החברה מסדירים, בין היתר, את מערך הזכויות של בעלי המניות, את דרך פעילות החברה ואת המסגרת המשפטית לפיה תתנהל. סעיף 17 לחוק החברות מורה כי "דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם".[22] לצדדים לתקנון החברה יש חופש חוזי לקבוע את תוכן הזכויות הצמודות למניות החברה ובלבד שההסכם לא יהיה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור.[23]

בתקנון, כמו בחוזים אחרים, יכולים הצדדים לוותר על זכויות שונות שעומדות להם בשל עקרון חופש החוזים. באמצעות עקרון זה צדדים להסכם שותפות במקרקעין יכולים למשל להגביל בתקנונם את זכותם לתבוע פירוק שיתוף.[24] בתי המשפט אף הכשירו – בכפוף לתנאים נוקשים של סבירות ומידתיות – הגבלות על חופש העיסוק שבאו לידי ביטוי בתניות אי־תחרות בחוזי תחרות.[25]

אומנם בית המשפט העליון כבר דן בעבר בחוזים שבגדרם בעל דין מוותר על זכות תביעה עתידית ולא ראה זאת בעין יפה, הן משום שתקנת הציבור דורשת שהדרך אל בית המשפט תהיה פתוחה והן כי אין זה מתיישב עם תקנת הציבור שחוזה יעניק זכות ובו בזמן ימנע את מימושה.[26] ואולם, התביעה הנגזרת אינה תביעה שמקורה בזכות אישית של בעל המניות, אלא היא נועדה לאפשר לבעל המניות לדרוש כי החברה תממש זכות תביעה העומדת לה.[27] בהתאם לכך, במסגרת הצעתי לא ניתן לבטל כליל את הזכות להגשת תביעה נגזרת, אלא אך להכפיפה לתנאים מסוימים שיקבעו בתקנון. דהיינו, טענתי היא שסעיף 194(א) הוא קוגנטי למחצה בלבד, ועל כן, נראה כי נימוקו של בית המשפט העליון לחוזים שבגדרם בעל דין מוותר על זכות תביעה עתידית לא רלוונטי לענייננו שהרי לחברה עודנה קיימת הזכות להגיש תביעה נגזרת באמצעות בעל מניות העומד בתנאים שנקבעו בתקנון החברה.[28]

המצב המשפטי שבו קבוצה מסוימת מצרה את זכויותיהם של צדדים שלישיים פוטנציאליים לתבוע אינו זר לדין הישראלי. אם נבחן במשפט העבודה את הוראות ההסכמים הקיבוציים ואת אופן יישומם, נוכל להיווכח כי אספקטים שונים וחשובים בתנאי העבודה של עובדים (שכר, פיטורין, משמעת וכו') מנותבים להליכי החלטה משותפים של המעסיק ושל ארגון העובדים.[29] בכל המקרים הללו, אם ארגון העובדים מגיע להסכמה עם המעסיק, או נותן את הסכמתו אף בדיעבד, ואפילו במקרה שהוא מחליט שלא לערער על קביעת המעסיק כלל, אין לעובד זכות תביעה, אף כי מבחינה דיונית דרכו לערכאה שיפוטית פתוחה. הסיבה לכך היא שזכותו של העובד תלויה לשם בשלותה באקט של הארגון, ומשזה האחרון בוחר שלא לפעול נגד המעסיק, העובד אינו יכול להצביע על הפרת התחייבות מצד המעסיק.[30]

יש להדגיש כי בחברות אשר יבחרו להתנות בתקנון החברה את הזכות להגיש תביעה נגזרת, בעל המניה רוכש את מנייתו כאשר הוא מודע לכך שרק בהתקיימם של תנאים מסוימים הוא יוכל להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת, שהרי תקנון החברה פומבי וגלוי ברשם החברות, ועל כן עליו לכלכל את צעדיו בהתאם. יתרה מזו, כאשר מדובר בחברות ציבוריות ניתן להניח כי שוק חופשי דוגמת הבורסה ישקלל את ערכה של המגבלה במחיר המניה. כך שערכה של מניה שמגלמת בתוכה זכות להגיש תביעה נגזרת ללא הגבלות יהיה גבוה מזו אשר מגבילה את הזכות להגישה. כלומר, רוכש של מניה אשר הוגבלה בזכות שילם מלכתחילה מחיר אשר מגלם בתוכו את זכאותו להגיש תביעה נגזרת.[31] ייתכן כי חברה שלא הצרה את הזכות להגיש תביעה נגזרת בעת הקמתה, לא תוכל לצמצמה לאחר שכבר מכרה את מניותיה לציבור, שכן ניתן לפרש שינוי מסוג זה ככזה המקפח את בעלי מניות המיעוט. לחלופין, ניתן לפרשו כשינוי בסיס ההסכמה עליה בנויה החברה, ולכן ניתן לבצעו רק כאשר ישנה הסכמה מוחלטת מצד כלל בעלי מניות החברה.[32]

מבט משווה

בחינה השוואתית של מנגנון התביעה הנגזרת מלמדת כי במספר מדינות הקונטיננט באירופה – בהן קיים מנגנון שונה של תביעה הנגזרת – ישנן הגבלות שונות על התובע הנגזר אשר מוסדרות בחקיקה ראשית. כך, למשל, בבלגיה ישנה דרישה של 1% בזכויות ההצבעה או השקעה מינימלית בסך של 1,250,00 אירו בחברה; בגרמניה ישנה דרישה לאחזקה מינימלית של 1% בזכויות ההצבעה או השקעה מינימלית בסך 100,000 אירו; בספרד ישנה דרישה לאחזקה מינימלית של 5% מזכויות ההצבעה; באוסטריה, על פי רוב, ישנה דרישה של אחזקה מינימלית של 10% מזכויות ההצבעה; בהולנד, שבה ישנו מנגנון ייחודי של חקירה חיצונית, ישנה דרישה לאחזקה מינימלית של 10% מזכויות ההצעה או השקעה הונית בסך 225,000 אירו לצורך הפעלת המנגנון.[33] המנגנון הקיים באנגליה, בשוויץ ובצרפת הוא ככל הנראה הדומה ביותר לזה הקיים בארצות-הברית ובישראל שבו בעל מניה בודד יכול להגיש תביעה נגזרת.

במסגרת הליך שהתקיים בבית המשפט העליון בדלוואר, נידונה חוקיותו של חוק עזר פנימי של איגוד טניס אשר קבע כי במקרה שחבר האיגוד יגיש נגדו תביעה והסעד המבוקש בה יידחה במלואו, יהיה על התובע לשאת בהוצאות המשפט המלאות של האיגוד (בארצות-הברית על פי רוב, כל אחד מהצדדים אחראי להוצאות המשפט שלו ללא קשר לתוצאות ההליך). בית המשפט העליון בדלוואר פסק כי חוק העזר חוקי וכי הוא מחייב את חברי האיגוד, וזאת מאחר שהוא עמד בשני תנאים: (1) הוא אוּמץ בהתאם לנהלי האיגוד; (2) ולמטרה תאגידית ראויה.[34] לשיטתי, ניתן לאמץ את התנאים האמורים בעת בחינת תניות שיעוגנו בתקנון החברה ולקבוע כי הגבלת הזכות להגיש תביעה נגזרת תהא חוקית בכפוף לכך שנוספה לתקנון החברה בהתאם לנהלים (קרי, על ידי היזמים בעת הקמת החברה או לאחר מכן באישור כלל בעלי המניות), וכי ההוספה נעשתה למטרה תאגידית ראויה (צמצום ההחצנות השונות).

סיכום

הגבלת הזכות להגיש תביעה נגזרת עשויה לצמצם הגשת בקשות אופורטוניסטיות נגד החברה. אני סבור כי התניות השונות שציינתי בדמות אחזקה או השקעה מינימלית, מגלמות מחויבות רבה מצד בעל המניה כלפי החברה ומחזקות את ההנחה שפעולותיו הן לטובתה. בצורה זו החברה תוכל להגן על עצמה מפני תובעים-נגזרים סדרתיים אשר לעתים מגישים תביעות-סרק וכל רצונם הוא לאתר תביעה פוטנציאלית. לשיטתי, הגבלת הזכות להגיש תביעה נגזרת לא תפגע בהרתעת המנהלים מפני שבמרבית המקרים ניתן להם בלאו-הכי פטור מפורש מהפרת חובת זהירות. בנוסף, כאשר ישנה הפרה כלשהי מצד המנהלים התשלום בפועל מתבצע על ידי חברות הביטוח ולא מכיסם. התניית הזכות להגיש תביעה נגזרת בתנאים תאפשר לחברה להפחית את ההחצנות השליליות שהיא סופגת מהגשת תביעות סרק נגדה ובכך תהלום את מטרת החברה להשיא רווחים. לנוכח נתונים אלה אני סבור שעלינו לאפשר ליזמי החברה או לכלל בעלי המניות בה להתנות את זכותם של בעלי המניות להגיש תביעה נגזרת בתנאים באמצעות תקנון החברה.


לקריאת הרשימה ב-PDF.

אזכור הרשימה: דרור פיזנטי "לא גזירה משמיים: התביעה הנגזרת כזכות קוגנטית למחצה" אתר משפט ועסקים 19.11.2020 www.idclawreview.org/2020/11/19/piznate.


*         עורך דין. העמדה המובעת ברשימה מבטאת את עמדתי האישית בלבד וכל טעות בה היא שלי.

[1]       תנ"ג (כלכלית ת"א) 44681-11-15 פרומן נ' Matlin, פס' ד להחלטה (פורסם בנבו, 8.3.2017): "חוק החברות יצר מנגנון של תביעה נגזרת הנועד להגן על חברה… נראה כי הוראות אלו הן קוגנטיות."

[2]       ציפורה כהן "התביעה הנגזרת בדין הישראלי: בחינה ביקורתית" קרית המשפט ו 77, 88–93 (2006); ע"א 1091/15 רוזנפלד נ' Dolphin Fund Limited, פס' לט לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין (פורסם באר"ש, 13.7.2016).

[3]       צפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות כרך ג 458–461 (מהדורה שנייה, 2010).

[4]       ס' 199 לחוק החברות.

[5]         משה בר ניב (בורנובסקי) ורן לחמן "ניצול לרעה של הליכים משפטיים בישראל" הפרקליט נד 375, 384 (2016).

[6]       רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פס' 12 לפסק דינו של השופט סולברג (פורסם באר"ש, 26.4.2015).

[7]       סטיבן גולדשטיין "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה וניהולה" משפטים יד 48, 62 (1985). לעיון נרחב בסוגייה ראו יעל ארידור בר-אילן "'גילוי מסמכים' כזירת הקרב המרכזית בהליכי תובענה נגזרת" קרית המשפט יא 1 (2018). יודגש כי חוק החברות הביא בחשבון אפשרות של ניצול לרעה של מנגנון התביעה הנגזרת ועל כן ס' 198(א) לחוק מורה כי תביעה נגזרת תאושר רק אם בית המשפט "שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". משכך, ניתן לומר כי חוק החברות מסנן תביעות-סרק נגד חברות, אולם הוא עושה כן בשלב בירור הבקשה לאישור, בעוד שהתניית הזכות להגיש תביעה נגזרת בתקנון החברה עשויה למנוע את הגשת התביעה מלכתחילה.

[8]       יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 515 (מהדורה חמישית, 2018).

[9]       מובן שנותרת השפעה הרתעתית על נושאי המשרה מחשש לפגיעה במוניטין שלהם, אך ניתן להניח כי הם אינם מורתעים מכך שתוטל עליהם אחריות אישית.

[10]      עדו לחובסקי דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות 138 (2014). ראוי לציין כי למרות הביקורת המוצגת, לחובסקי מדגיש בספרו כי המסקנה המתחייבת מדבריו איננה שיש לוותר לחלוטין על התביעה הנגזרת אלא שיש להגביר את הפיקוח על השימוש בה ועל הפשרות שמוגשות במסגרתה. ראו גם אפרת נוימן ועידו באום "סיכוי קלוש לתביעה נגדנו? אז נתפשר על 80 מיליון שקל" TheMarker 14.11.2020 www.themarker.com/law/.premium-1.9308701.

[11]      יוסף גרוס חוק החברות כרך א 377 (מהדורה חמישית, 2016).

[12]      יובהר כי מדובר בעלייה בכמות הבקשות לאישור תביעה נגזרת שהוגשו לבתי המשפט, ללא תלות בכמות החברות במשק. ראו אמירה דומה גם אצל אסף חמדני ורות רונן "מי שולט בתביעה הנגזרת?" ספר דנציגר 211, 212 (לימור זר־גוטמן ועידו באום עורכים, 2019).

[13]      משה גורלי "אנטרופי חושפת: זינוק בהיקף התביעות הנגזרות" כלכליסט 15.7.2015 www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3664382,00.html. גורלי מצטט בכתבתו את עו"ד יוסי גרוס: "יועץ משפטי בחברה גדולה אמר לי ש־90% מהזמן שלו מוקדשים לכסת"ח של נושאי המשרה מפני האפשרות הזו".

[14]      נתונים שהתקבלו ביום 13.7.2020 במסגרת בקשה לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח־1998.

[15]      ע"א 3190/99 שוקר נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ״ד נד(3) 127, פס' 12 לפסק דינו של השופט חשין (2000).

[16]      אהרן ברק חוק השליחות, תשכ"ה1965 (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג. טדסקי, 1975).

[17]      עניין שוקר, לעיל ה"ש 15.

[18]      שם, פס׳ 14 לפסק דינו של השופט חשין; ראו גם ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל־אביב, פ״ד מד(2) 476, פס' 8 לפסק דינו של הנשיא שמגר (1990).

[19]      דברי הסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו־1995, ה"ח 2, 6.

[20]      גד טדסקי "על הדין הדיספוזיטיבי" עיוני משפט טו 5, 6 (1990).

[21]      רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פס׳ 33 לפסק דינה של המשנָה לנשיא נאור (פורסם באר״ש, 27.8.2014).

[22]      לעניין תחולתו של חוק החוזים האחידים, התשמ"ג־1982 על תקנון תאגיד ראו ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ״ד נא(5) 433 (1997). בהקשר לכך, פרופ' צפורה כהן גורסת כי מבחינת הדין הרצוי אין מקום לתחולת חוק החוזים האחידים על תקנונה של חברה שהרי הוראות בתקנון שיש בהן משום קיפוח תטופלנה באמצעות ההוראות הכלליות של חוק החוזים ובאמצעות ההוראות של דיני החברות. ראו צפורה כהן "תקנון החברה – בגדר 'חוזה אחיד'?" הפרקליט מד 307 (1999). לסוגיית תחולתו של חוק החוזים האחידים על תקנון החברה ישנה משמעות קריטית לענייננו לנוכח ס' 5(א) לפיו "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל".

[23]      ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טקסטיל בע״מ, פ״ד לה(4) 197, 219–220 (1981).

[24]      עם זאת, ס׳ 37(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט־1969, קובע תקרה של שלוש שנים לתניה מסוג זה.

[25]      ע"א 6601/96 AES System Inc. נ' סער, פ״ד נד(3) 850 (2000).

[26]      ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ״ד מח(2) 862, 874 (1994); ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק, פ"ד לז(1) 579, 585–586 (1983); על האבחנה בין ויתור על זכות תביעה עתידית ולבין ויתור על זכות תביעה הנובעת ממעשה עבר ראו ע"א 6234/00 ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(6) 769, פס' 19 לפסק דינו של השופט מצא (2003): "ככלל, אמנם, מוצדק להסתייג מן ההכרה בתוקפו של תנאי בחוזה שלפיו מוותר אחד הצדדים על זכות תביעה הנתונה לו, ותנאי החוסם את דרכו של מתקשר לערכאות עשוי להיחסם מחמת היותו מנוגד לתקנת הציבור… על-כן תנאי בחוזה המונע מצד פנייה לערכאות בגין הפרה עתידית של החוזה על ידי הצד האחר, אינו יכול להיחשב כלגיטימי, ודינו, ככלל, להיפסל… לא כן ויתור על זכות תביעה בגין הפרה מן העבר. ויתור כזה עשוי להיות חלק מפשרה הוגנת בין הצדדים. כן עשוי הוא להיות תנאי כשר במסגרת הסדר מוסכם, שמטרתו לאפשר פתיחת מערכת יחסים חדשה המבטיחה לצד המוותר טובת הנאה המפצה אותו על הוויתור." אעיר כי זהו טעם נוסף אשר מצדד בהנחה כי לא יתאפשר לבטל באופן מוחלט את זכותו של בעל מניה להגיש תביעה נגזרת.

[27]      ס' 1 לחוק החברות. ראו גם תנ"ג (מחוזי מר׳) 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פס׳ 76 להחלטה (פורסם בנבו, 9.8.2015)‏‏.

[28]      על ההבחנה בין הרמות השונות של התערבות של הדין – דין קוגנטי, דין דיספוזיטיבי ודין קוגנטי למחצה במסמכי התאגדות החברה – ראו אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 200–229 (2007).

[29]      מרדכי מירוני "חובת הייצוג ההוגן – זכויות הפרט ומניעת עושק המיעוט בעידן יחסי העבודה הקיבוציים" עיוני משפט ח 183, 203 (1981).

[30]      שם, בעמ' 203–204.

[31]      ס׳ 198(א) לחוק החברות מהווה משוכה עבור בעל מניה אשר רכש את מנייתו כאשר הזכות הוגבלה בתקנון החברה והוא עומד על זכותו להגיש תביעה נגזרת. שהרי בעל המניה היה מודע למגבלה ואף ככל הנראה שילם בשל המגבלה מחיר נמוך יותר עבור המניה. משכך ייתכן ולא יעמוד בדרישת הסעיף המורה כי על מגיש הבקשה לאישור תביעה נגזרת לפעול בתום לב.

[32]      השוו ע"א 524/88 "פרי העמק" – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות, פ״ד מה(4) 529 (1991).

[33]      הנתונים מבוססים על המאמר העדכני בתחום שפורסם בשנת 2012: Martin Gelter, Why Do Shareholder Derivative Suits Remain Rare in Continental Europe?, 37 Brook. J. Int'l L. 843 (2012).

[34]      ATP Tour, Inc. v. Deutscher Tennis Bund, 91 A.3d 554, 559 (Del. 2014).

אודות אתר משפט ועסקים

משפט ועסקים כתב-העת של בית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה
פוסט זה פורסם בקטגוריה מהדורה מקוונת, פיזנטי דרור, רשימות, עם התגים , , , , , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s