Religiously Based Personal Laws and Management of Diversity in Europe | Silvio Ferrari (Vol. 25)

This contribution aims to answer two questions: a) why legal regimes based on personal laws are almost entirely absent in Europe; and b) what conditions could make these regimes a helpful tool for managing the growing religious diversity in all European countries. The article makes a distinction between personal law regimes, where all individuals and communities are able to shape their lives according to their religious or non-religious convictions within the framework of the same legal system, and minority rights regimes that are grounded in the idea that religious minorities are entitled to enjoy a set of rights aimed at making up for the disadvantages inherent in their minority status. The article concludes that the inclusivity of the public sphere must be assured not through a system of personal law regimes, but rather through the pluralization of the legal options offered to all citizens (independently from being members of a minority) by the states’ legal systems.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כה, מהדורת הדפוס, סילביו פרארי | עם התגים , , , , , , , , | כתיבת תגובה

Israel and the International Criminal Court | Johan D. van der Vyver (Vol. 25)

Israel "reluctantly" voted against adoption of the Statute of the International Criminal Court. It did so because of the inclusion in the Statute of a crime consisting of the transfer by an Occupying Power of parts of its civilian population into the occupied territory, based on the provisions of Article 49 of the Fourth Geneva Convention of 12 August 1949 and Article 85(4)(a) of Additional Protocol I to the Geneva Conventions of 12 August 1949. The Israeli delegation at the Rome Conference attempted to justify its negative vote on the assumption that these provisions of the Geneva Conventions and their Protocol were not part of customary international law and therefore should not be included in the ICC Statute. Israel’s reasoning was not acceptable, since—as noted by a delegate from Syria—the provision in Protocol I “was approved by more countries than those present in this room today.” We argue that Israel should have justified its negative vote on quite a different basis. The offence as defined in the ICC Statute is committed by the "Occupying Power," which in this instance is the State of Israel, whereas one of the most fundamental decisions of the Rome Conference was that the ICC can only prosecute natural persons and not states or legal persons. For that very reason prosecution of the crime of aggression was kept on ice at the Rome Conference, because acts of aggression are committed by states and a Review Conference had to be convened to decide on what basis an act of state can be converted into individual liability of a natural person. For the same reason Israel should have based its concerns on the fact that the ICC cannot prosecute an Occupying Power. This article concludes that the State of Israel and Israeli citizens cannot be prosecuted in the ICC for the Jewish settlements in Palestinian Territories and that Israel should therefore ratify the ICC Statute.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה יוהאן ד' ון דר ויוור, כרך כה, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

חובת הגינות כלפי רשות מנהלית – בעקבות בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר | יצחק זמיר (כרך כו)

בפסק דין קונטרם התעוררה לראשונה השאלה אם כנגד חובת ההגינות המוטלת על כל רשות מנהלית כלפי כל אדם מוטלת גם על כל אדם חובת הגינות כלפי כל רשות. שלושת השופטים נחלקו בדעותיהם בשאלה זו, וכל אחד מהם הציג תפיסה שונה בעניין היחסים בין אדם לרשות, ובעצם בין אדם למדינה. השאלה נותרה ללא הכרעה. עם זאת, בכמה פסקי דין מאוחרים יותר דעת רוב השופטים נוטה לקבל את התפיסה שכל אדם כפוף לחובת הגינות כלפי כל רשות מנהלית.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה זמיר יצחק, כרך כו, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

המאבק באנטישמיות והמשפט הבין־לאומי | רובי סיבל (כרך כה)

מהי מהות האנטישמיות והאם היא כוללת גם שנאה של מדינת ישראל? אין אמנה בין־לאומית המתייחסת במפורש לאנטישמיות. קיימות כמה אמנות זכויות אדם המחייבות מדינות לפעול נגד הפליה גזעית, ומקובל שהפליה כזאת כוללת אנטישמיות, אולם נסיונות לכלול באמנות אלה התייחסות מפורשת לאנטישמיות נכשלו. אמצעי האכיפה של אמנות זכויות האדם חלשים, ובעיקרון מדובר רק בפרסום דוחות ביקורתיים. האם אנטישמיות נחשבת פשע בין־לאומי לפי המשפט המנהגי? רשימה זו בודקת אם האנטישמיות מהווה כיום פשע בין־לאומי או פשע מדינתי, ומתארת את האמצעים של האיחוד האירופי ומועצת אירופה לחייב מדינות חברות לפעול נגד האנטישמיות.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כה, מהדורת הדפוס, סיבל רובי | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה

הגישה הסוציולוגית למשפט הבין־לאומי – ציות לכללי המשפט הבין־לאומי והפרתם | משה הירש (כרך כה)

המשפט הבין־לאומי נוצר בסביבה חברתית, והתפתחותו מושפעת מגורמים ותהליכים חברתיים. מקבלי החלטות המשתתפים בפיתוחם וביישומם של כללי המשפט בתחום זה מושפעים מתהליכים וגורמים חברתיים. כך, למשל, נציגי מדינות המכינים אמנות בין־לאומיות מושפעים מנורמות חברתיות המאפיינות את הקבוצות החברתיות שלהם, ומקבלי החלטות מדינתיים (המחליטים אם לציית להוראות הנכללות באמנות בין־לאומיות ובאיזה אופן) מושפעים מסמלים, מערכים חברתיים ומזכרונות קולקטיביים. המשפט הבין־לאומי לא רק מושפע מתהליכים חברתיים, אלא לעיתים גם משפיע עליהם. כך, למשל, החלטות של בתי דין בין־לאומיים משפיעות לעיתים על התפתחותן של נורמות חדשות בקהילה הבין־לאומית.

ניתוח סוציולוגי של המשפט הבין־לאומי יכול להסביר מדוע כללים מסוימים התפתחו (או נדחו), ודיון בגורמים חברתיים מוביל לעיתים להצעת פרשנות מסוימת של כללי משפט (הנכללים, למשל, באמנות בין־לאומיות). ניתוח סוציולוגי כזה מאפשר לעיתים להציע אסטרטגיות משפטיות להתמודדות עם אתגרים שמקבלי החלטות בזירה הבין־לאומית ניצבים בפניהם. הדיון במימד הסוציולוגי של המשפט הבין־לאומי אינו מוגבל לניתוח של כללי משפט פורמליים (הנכללים, למשל, בהחלטות של מועצת הביטחון או בפסקי דין), אלא עוסק גם במגוון רחב של כללים ותהליכים לא פורמליים (כגון נורמות התנהגות החלות במפגשים בין מקבלי החלטות או מִדרג לא פורמלי הקיים בקהילה הבין־לאומית). דיון במשתנים לא פורמליים כאלה יכול להאיר את הגורמים החברתיים המשפיעים על מידת הציות לכללי המשפט הבין־לאומי.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה הירש משה, כרך כה, מהדורת הדפוס | עם התגים , | כתיבת תגובה

קהילות מקוונות – המרחב ההטרוטופי בדיני זכויות יוצרים | שגיא לפיד (כרך כד)

עלייתן ופריחתן של קהילות מקוונות (רשתות חברתיות ומַסָדוֹת (פלטפורמות) לשיתוף תכנים) שינו היבטים רבים בסביבת חיינו. בעוד שבעבר הייתה יכולתו של אדם להביא את יצירתו האישית לידי ביטוי המוני תלויה בבעלי עניין וכוח, עידן הקהילות המקוונות פרץ את חומות ההגמוניה, ואפשר כמעט לכל אדם להחדיר את ביטויו העצמי לתוך מרחבי יצירה שיתופיים. תמורות חיוביות אלה הציבו את עולם דיני זכויות היוצרים –  התיאורטי והדוקטרינרי – בפני אתגרים רבים. על רקע תמורות אלה ביקש הדיון התיאורטי בעשורים האחרונים להוביל לשינוי תפיסת ההפעלה הדוקטרינרית בדיני זכויות היוצרים, שעודנה מקדמת תפיסות בדבר "שרירות בעלים" של היוצר ביצירתו, תוך הפחתה עקבית במעמדם של משתמשים, יוצרים עתידיים והציבור הרחב. מאמר זה מבקש להיבנות מכתיבה תיאורטית מרובת שנים זו על סביבת היוצר, ולתרום לה. לעיתים קרובות המרחבים שהפעילות היצירתית מתרחשת בהם נתפסים בדין הדוקטרינרי ובספרות התי אורטית כמובנים מאליהם, משל היו בעלי מאפיינים תבניתיים וחוזרים אשר יכולים תמיד להילכד ברשתו של החוק החרות.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כד, לפיד שגיא, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

מעמדו של משפט האיחוד האירופי כדין זר בישראל – התנהגות הפסיקה במשפט הציבורי ובמשפט הפרטי (חלק שני) | ליאור זמר ושרון פרדו (כרך כד)

ביטוי לחשיבותם ולמשמעותם של מקורות השוואתיים להתפתחות המשפט בישראל ניתן למצוא בחקיקה ובפסיקה המקומיות. מחקרים רבים בספרות המקומית בחנו והצדיקו את השפעתו של הדין הזר על התפתחות המשפט הישראלי. מחקרים אלה התמקדו ב"שיטות המשפט הגדולות" – השיטות האנגלו-אמריקניות והשיטות הקונטיננטליות. הסיבות ההיסטוריות לכך ברורות, וטבועות בעצם העובדה שהמשפט הישראלי מבוסס על שיטות משפט אלה ומשתנה ברוח השינויים החלים בהן.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה זמר ליאור, כרך כד, מהדורת הדפוס, פרדו שרון | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

ביטחון במדינה היהודית – על תפיסת הביטחון של השופט חשין | אדם שנער (כרך כו)

מאמר זה מבקש לפענח את תפיסת הביטחון של השופט חשין. טענתי היא שתפיסת הביטחון של השופט חשין קשורה בקשר הדוק לתפיסתו הלאומית – ולהבנתו את היותה של ישראל מדינה יהודית או מדינתו של העם היהודי. אי אפשר להבין את תפיסת הביטחון של השופט חשין ללא הבנת התפקיד המרכזי ש"המדינה היהודית" ממלאת בה. תפיסת הביטחון של השופט חשין היא למעשה תפיסה לאומית, אשר זכויות האדם כפופות לה, ולפיה תכליתה של מדינת ישראל היא להבטיח בראש ובראשונה את בטחונו של העם היהודי. תפיסה זו מוצגת באמצעות דיון בשני עקרונות העולים מפסיקתו של השופט חשין: עקרון האחריות האישית ("איש בחטאו יומת") ועקרון השוויון. יישום בלתי עקיב של עקרונות אלה יַראה כי ביטחון, לפי השופט חשין, אינו רק ערך עליון, אלא גם קשור בקשר בל יינתק לאינטרסים הלאומיים של יהודים בישראל. פועל יוצא של תפיסה זו, כך אטען, הוא אשרור תפיסה אזרחית לא שוויונית המבליעה יחס מִדרגי בין יהודים למי שאינם יהודים, כמתחייב מאופייה של המדינה היהודית.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כו, מהדורת הדפוס, שנער אדם | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

חצי יובל לפסק דין בנק המזרחי: שאון תופי המהפכה וקולו של הפיקולו – מורשתו החוקתית של השופט מישאל חשין | יואב דותן (כרך כו)

בפסק הדין הידוע בעניין בנק המזרחי נקבעה, בדעת הרוב, הגישה המנחה את המשפט החוקתי בישראל. לפי גישה זו, חוקי היסוד שנקבעים על ידי הכנסת מהווים את "החוקה" של ישראל, ובהתאם לכך לבתי המשפט בישראל יש סמכות לפסול חקיקה רגילה של הכנסת שעומדת בניגוד לאמור בחוקי היסוד. מול גישת הרוב הוצגה עמדת המיעוט של השופט חשין. לפי גישתו, חוקי היסוד אינם חוקה, ואין להם מעמד נורמטיבי עליון בשיטה. אלא שבאמצעות חוקי היסוד הכנסת מוסמכת לכבול את הכנסות הבאות אחריה, כך שחקיקה מאוחרת יותר לא תוכל לסתור את האמור בחוקי היסוד אלא אם כן הכנסת המאוחרת קובעת מפורשות בחקיקה כי ברצונה לעשות כן. גישתם של שופטי הרוב בפסק הדין התקבלה לכאורה ללא עוררין בפסיקת בתי המשפט כגישה החוקתית המקובלת, ואילו גישתו של חשין נותרה כדעת מיעוט שחשיבותה היסטורית או אקדמית גרידא. אולם הטענה המרכזית במאמר זה היא שהלכה למעשה ניתן להסביר חלק ניכר מההתפתחויות במשפט החוקתי שלנו בשלושת העשורים האחרונים באמצעות גישתו של חשין. גישה זו מתיישבת לטענתי עם פסיקה חשובה של בית המשפט העליון טוב יותר מאשר גישת הרוב. כדי להדגים את הטענה, אני דן בשלוש פרשות מרכזיות הנוגעות במעמדם של חוקי התקציב, בעקרון ההסדרים הראשוניים ובמעמדו של עקרון השוויון. המאמר מדגים כי בכל שלוש הפרשות גישתו החוקתית של חשין מספקת תשתית תיאורטית עקיבה יותר ביחס להכרעת בית המשפט מאשר גישת הרוב בעניין בנק המזרחי. בסיכום המאמר אני טוען כי גם בסוגיה החשובה של "התיקון החוקתי הלא-חוקתי", העומדת כיום לפתחו של בית המשפט, גישתו החוקתית של חשין מציעה פתרון חוקתי עקיב ומשכנע יותר מאשר העמדה שהתקבלה בבית המשפט.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה דותן יואב, כרך כו, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה

עקרון החוקיות – חזק על חלשים: בעקבות בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים (2020) | אסף הרדוף (כרך כד)

המאמר עוסק בספרו החדש של בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים (2020). לאחר תיאור חשיבותו של הספר ותרומתו, המאמר מתמקד בעקרון החוקיות, שהוא אחד העקרונות המפורסמים ביותר בדיני העונשין. סנג'רו מתייחס לדרישותיו השונות של העיקרון: הדרישה שאיסורים יהיו רק בחוק או מכוחו, הדרישה לפומביות החוק, הדרישה שהחוק הפלילי יחול מכאן ואילך, הדרישה להגדרה ברורה ומפורטת של האיסור, והדרישה לפרשנות מצמצמת. המאמר דן בכל אחת מהדרישות באופן מפורט וביקורתי, תוך הרחבה על שתי הדרישות האחרונות, אשר לעיתים קרובות אינן מתקיימות במשפט הישראלי. המאמר יסקור איסורים מרכזיים שרחוקים מלהיות בהירים וכן פסיקה עליונה בולטת שרחוקה מפרשנות מצמצמת. המאמר מציע שהמשפט הפלילי הישראלי נאמן לעקרון החוקיות כמעט רק במקרים שבהם נאמנות כזו אינה כרוכה בפגיעה באינטרס הציבורי, וקורא לרפורמה מקפת בחלק הספציפי של חוק העונשין.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה הרדוף אסף, כרך כד, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה