החובה ליתן לעצורים יחס מיוחד ההולם את חזקת החפות – מבט נוסף על תנאי המעצר בישראל על רקע המשפט הבין-לאומי | מיכל טמיר וגרשון גונטובניק (כרך כה)

שיטת המשפט הישראלית מתמודדת בשנים האחרונות עם החובה לספק תנאי מאסר ומעצר נאותים לשוהים בבתי הסוהר ובבתי המעצר. המציאות היא שקיים פער בלתי ראוי בין תנאי כליאה שיוכלו להיחשב הולמים לבין אלה הנוהגים בפועל. תופעה זו משקפת "כשל שוק" דמוקרטי. תנאי כליאה הולמים טעונים משאבים הולמים, וקל להימנע מהשקעתם באופן מתמשך, שכן קבוצת העצורים והאסירים נטולת כוח פוליטי של ממש.

המאמר ממקד את המבט בנגזרת חשובה של הסוגיה, והיא תנאי המעצר של עצורים בהשוואה לאסירים. להבחנה זו יש משמעות נורמטיבית ומעשית כפולה: ראשית, במקרים המתאימים, כאשר קיים שוני רלוונטי בין העצורים לאסירים, יש להעניק לעצורים תנאים טובים מאלה של האסירים, בהינתן חזקת החפות העומדת לימינם; שנית, בוודאי אין מקום ליתן לעצורים יחס רע מזה שהאסירים זוכים לו. לגישה הנורמטיבית הזו יש הד ברור במשפט הבין-לאומי הפומבי. היא מעוגנת בסעיף 10(2)(א) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, משנת 1966, שישראל אשררה. אלא שהמציאות הנוהגת בישראל מלמדת כי הנורמות הנובעות מההבחנה, על שני מובניה, מופרות באופן רחב: במקרה הטוב נוהגת גישה המאחדת לא כדין בין תנאי הכליאה של האסורים לבין אלה של העצורים, ובמקרים רבים תנאיהם של העצורים גרועים מאלה של האסירים. על רקע זה גדלה חשיבותה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית הבאה לשמור על מימוש הנורמה הלכה למעשה. אגב מימושה של הביקורת השיפוטית יכולה להיות משמעות לנורמה הבין-לאומית. הדין המקומי יכול להיות מפורש באופן העולה בקנה אחד עימה, תוך קידומה. הנורמה הבין-לאומית יכולה לשמש גם מקור חשוב של לגיטימציה לאמות המידה שבתי המשפט קובעים אגב הפעלת הביקורת השיפוטית, המחייבות הקצאת משאבים ניכרים לשיפור תנאי המעצר.

המאמר יבחן את הדברים במישור העיוני ובמישור המעשי, ויציג גם דוגמאות קונקרטיות שבהן הביקורת השיפוטית יכולה לתרום לצמצום הפער בין המתחייב לבין המציאות הנוהגת במתקני המעצר שלנו.

להורדת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה גונטובניק גרשון, טמיר מיכל, כרך כה, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , , | כתיבת תגובה

"כגודל הציפייה": היקף הביקורת השיפוטית על שינוי מדיניות עקבית של רשויות המִנהל | יונתן ברוורמן (כרך כב)

במשפט המנהלי מקובל להבחין בין שני מכשירים עיקריים הנוגעים בציפיות שנוצרות לאזרחים מפעולות המִנהל – האחד הוא המדיניות, והאחר הוא ההבטחה המנהלית. ההבדל העיקרי הרלוונטי ביניהן הוא שהמדיניות, בניגוד להבטחה המנהלית, היא בת שינוי מהיר, ואין האזרח יכול להסתמך עליה באופן צופה פני עתיד. זאת, מאחר שפוליטיקאים נבחרים לתפקידם על בסיס הבטחות בענייני מדיניות, ונבחנים בעיני הציבור על בסיס הצלחתם או עמידתם ביעדים אלה. הפוליטיקאים גם נותנים את הדין בקלפי ביום הבוחר בהתאם להחלטת הציבור. לעומת זאת, ההבטחה המנהלית נתפסת כמחייבת, והאזרח יכול להסתמך על קיומה, שכן היא יוצרת אינטרס הסתמכות מוגבר וקונקרטי אצל האזרח. לפיכך התפיסה הרווחת היא שאת המדיניות יש לשפוט בקלפי לפי תוצאותיה, ואילו את ההבטחה המנהלית יש לאכוף כמו כל חוזה או התחייבות שהכוונה הייתה לתת להם תוקף מחייב.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה ברוורמן יונתן, כרך כב, מהדורת הדפוס | עם התגים , , | כתיבת תגובה

משפט ומוניטין: כיצד ההליך המשפטי מכתיב סנקציות מוניטיניות | רועי שפירא (כרך כג)

ההליך המשפטי מכווין התנהגות לא רק במישרין, באמצעות הטלת סנקציות, אלא גם בעקיפין, באמצעות ייצור מידע. במסגרת בירור משפטי המערכת מייצרת מידע על הדרך שבה התנהגו הצדדים לסכסוך. מידע זה עשוי להשפיע על האופן שבו צדדים שלישיים, שאינם חלק מהסכסוך, תופסים את הצדדים לסכסוך. הודעת דוא"ל פנימית שנחשפת בשלב גילוי המסמכים או הודאה בחקירה של עובד בדבר הוראה שקיבל ממנהליו לטייח עלולות להקטין את נכונותם של צופים מן הצד לעשות עסקים עם הנתבעים בעתיד. בכך ההליך המשפטי מכתיב את הסנקציה המוניטינית. בתנאים מסוימים – כגון סכסוך המערֵב חברה מסחרית גדולה המסוקרת בתקשורת – ההשפעה העקיפה של ההליך המשפטי (עיצוב הסנקציה המוניטינית) תהא משמעותית אף יותר מהשפעתו הישירה (הטלת סנקציה משפטית).

מאמר זה מבהיר את יחסי הגומלין בין משפט למוניטין, תוך התמקדות בשלושה סוגי תובנות. ראשית, המאמר מסביר מהו מוניטין עסקי וכיצד הוא פועל. נתמקד בעיקר בשאלה כיצד מידע על התנהגות בעייתית מיתרגם לשינויים במוניטין – החל בייצור המידע, המשך בהערכת אמינותו ומשמעותו, וכלה בהפצתו. שנית, המאמר בוחן כיצד ההליך המשפטי משפיע על העוצמה והדיוק של סנקציות מוניטיניות. כך, לדוגמה, נצביע על התנאים שבהם הליך משפטי נגד חברה עסקית עשוי דווקא לשפר את המוניטין של אותה חברה. לבסוף, ההכרה בכך שהמשפט משפיע על סנקציות מוניטיניות מייצרת השלכות משפטיות נרחבות. ככל שהליכי אכיפה אכן מייצרים מידע איכותי על התנהגותם של שחקנים בשוק, עלינו להביא בחשבון "החצנה חיובית" זו בבואנו להעריך את רציותם של מוסדות משפטיים שונים, כגון חסיון מסמכים או הפניה לדרכים חלופיות לפתרון סכסוכים.

להורדת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה כרך כג, מהדורת הדפוס, שפירא רועי | עם התגים , , , , , , | כתיבת תגובה

ביוש (Shaming): פגיעה בכבוד, סוגים וטיפוסים, שיקולי מדיניות ודיון בהטרדה מינית | אורית קמיר (כרך כג)

ביוש איננו תופעה חברתית חדשה שצמחה עם השימוש במדיה החברתית, אלא דפוס התנהגות עתיק יומין המהווה חלק בלתי נפרד מיחסי הגומלין החברתיים בחברות המכילות יסודות של מה שכונה על ידי אנתרופולוגים וסוציולוגים "תרבות של הדרת-כבוד ובושה" (honor and shame culture). תרבות זו מגדירה את ערכו ומעמדו של כל אחד מחברי הקבוצה ביחס לערכו ולמעמדו של כל חבר אחר, כשכולם ממוקמים על ציר אנכי שראשו ברקיע הדרת-הכבוד ורגליו נעוצות בשפל תהומות הבושה. מטרתו של מאמר זה כפולה: מצד אחד, להציג את העולם התרבותי של הדרת-כבוד ובושה, על מנגנוני הביוש, הגמול, הנקמה וההרתעה המופעלים בו, ומנגד להציג סוגים אחרים של כבוד – כבוד סגולי (human dignity) וכבוד-מחיה (respect) – אשר מרכיבים יחדיו את "כבוד האדם" ויכולים להחליף את הדרת-הכבוד, או לפחות לרככה, וכך להקטין את תופעת הביוש.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כג, מהדורת הדפוס, קמיר אורית | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

ביוש (shaming) רגולטורי: האם הביוש מתאים לשמש כלי אכיפה בתחום הבנקאי? | רות פלאטו-שנער (כרך כג)

בשנים האחרונות הולך וגובר השימוש בביוש (shaming) ככלי אכיפה בידי רגולטורים שונים בארץ ובעולם. המאמר עוסק בשאלה אם הביוש מתאים לשמש כלי אכיפה גם בתחום הבנקאי, וזאת לנוכח מאפייניה הייחודיים של המערכת הבנקאית.

כידוע, קיימת חשיבות עליונה לשמירה על יציבותה של המערכת הבנקאית ולחיזוק אמון הציבור בה. מכשיר הביוש עלול לכאורה להוביל בדיוק לתוצאה ההפוכה: איבוד האמון בבנק, שיגרום לנטישת הבנק ה"מבויש" על ידי הלקוחות, למשיכת פקדונות מהבנק ולפגיעה במצבו הכלכלי של הבנק. לנוכח זאת אין להתפלא על כך שהרגולטור בתחום הבנקאי פועל באופן המנוגד לפרקטיקת הביוש: דוחות ביקורת שהפיקוח על הבנקים עורך נשמרים בסוד – גישה המגובה בפסיקתו של בית המשפט העליון; תלונות ציבור שנמצאו מוצדקות על ידי הפיקוח על הבנקים מדוּוחות לציבור באופן אנונימי, ללא ציון שם הבנק המעורב; בנק ישראל מטפל בליקויים חריגים באמצעות כלים של הסכמה לא פורמלית, כדי להימנע מפרסום המקרה; ועוד.

למרות האמור לעיל, מסקנת המאמר היא שראוי לעשות שימוש בביוש ככלי אכיפה רגולטורי גם בתחום הבנקאי, וזאת במקרים שבהם אין חשש לפגיעה ביציבות הבנק. המאמר מבסס תזה חדשנית זו, מצביע על היתרונות הגלומים במכשיר הביוש בהקשר הבנקאי, וקובע את הגבולות והסייגים לשימוש האמור.

עם זאת, בשל פסיקת בית המשפט העליון בפרשת התנועה למען איכות השלטון נ' בנק ישראל (2018), אשר הכירה בחובת סודיות מוחלטת כמעט המוטלת על הפיקוח על הבנקים, נדרש תיקון חקיקתי שיאפשר ביוש רגולטורי בתחום הבנקאי.

להורדת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה כרך כג, מהדורת הדפוס, פלאטו-שנער רות | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

המיעוט החילוני | אמנון רובינשטיין ואביב גאון (כרך כב)

ההבחנה בין קבוצת הרוב לבין קבוצת מיעוט מתקיימת ביסודה כסממן ליחסי הכוחות בחברה. במרכזה של רשימה זו ניצבת הטענה כי על אף גודלה היחסי באוכלוסייה, אין לקבוצה החילונית השפעה תואמת על אורח החיים של חבריה. מיום היווסדה של מדינת ישראל היה זה בעיקר בית המשפט העליון ששמר על מעמדה של הקבוצה החילונית וביקש לחזק את העקרונות הדמוקרטיים והליברליים של המדינה. ההנחה הרווחת היא כי לנוכח גודלה היחסי של קבוצת הרוב, יהיה ביכולתה לשמר את ההגמוניה במרחב הציבורי. אולם רשימה זו תַראה כי הנחה זו אינה נכונה בהכרח. עמדתנו היא כי ההגנה הרב-תרבותית אינה מוגבלת לקבוצות מיעוט, וצריכה להגן גם על תרבותו של הרוב. להגנה זו יכולות להיות משמעויות מעשיות רבות, הכוללות, למשל, הקניית אוטונומיה תרבותית חילונית בתחומים מסוימים, זכות לקיים מערכת חינוך עצמאית, תחבורה ציבורית בשבת וזכות להינשא ולהתגרש בדרך חופשית מדת.

להורדת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה גאון אביב, כרך כב, מהדורת הדפוס, רובינשטיין אמנון | עם התגים , , , | תגובה אחת

הפללה של התנכלות מקוונת ומקרי המבחן של התנכלות כלפי עובדי ציבור וקטינים במרחב המקוון | חיים ויסמונסקי (כרך כג)

המרחב המקוון יצר כידוע הזדמנויות נפלאות להגשמת ערכים של חופש ביטוי, חופש מידע וזכות להשתתפות בשיח החברתי-הציבורי. אולם בצד הברכה האמורה נעשה המרחב המקוון משופע גם בפרסומים פוגעניים בריוניים המבקשים להשפיל ולבזות אדם באופן חוזר ונשנה. מאפייני המרחב המקוון מאפשרים לפרסומים אלה להתפשט באופן וירלי, להגיע לקהל רחב, ואף להיצמד ל"זהות המקוונת" של הנפגע כאות קין שלא יימחה. פרסומים אלה עלולים להסב נזק רב למושא הפרסום, ומאפייניו המשפטיים-הטכנולוגיים-הארכיטקטוניים של המרחב המקוון עלולים להגביר באופן ניכר את האפקט הפוגעני שלהם בהשוואה לאותם פרסומים כאשר הם נעשים במרחב הפיזי. כפי שמוצג במאמר, לגבי חלק מהפרסומים הפוגעניים במרחב המקוון קיימת הצדקה לקביעת איסור פלילי, אולם לא תמיד הדין הפלילי הקיים בישראל חל עליהם. בשל כך מוצע במאמר לקבוע עבֵרה פלילית חדשה של "התנכלות מקוונת", שתיועד לספק מענה הולם לאותם מקרים שבהם הפרסומים הפוגעניים במרחב המקוון מצדיקים את הפעלת הכלי הפלילי.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה ויסמונסקי חיים, כרך כג, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה