חידת ההֲנִיעָה – על שבועות, מתנות, פרסים וביוש: חלק ראשון – על השבועה במשפט | גיא זיידמן (כרך כ)

מאמר זה הוא ראשון מבין ארבעה חלקים של פרויקט אחד הבוחן ארבעה מנגנונים של הֲנִיעה אנושית: שבועה, מתנות, פרסים וביוש. תפקידם הוא לקדם התנהגות הנתפסת כחיובית וראויה בעיני הגורם המפעיל אותם, כגון אמירת אמת, עמידה בהתחייבויות, סיוע כלכלי לנזקק, הבעת הערכה, או לחץ לשינוי התנהגות שלילית. מוסדות אלה נבחרו משלושה טעמים: (א) מדובר בשיטות הֲנִיעה עתיקות שנפוצות בכל חברה אנושית מקדמת דנא ועודן רלוונטיות גם כיום; (ב) אף שמדובר במנגנונים המוכרים לכל אדם, הם מורכבים בהרבה מתפיסתם ה"עממית", ולכן ראויים להצגה מעמיקה; (ג) אף שנעשה בהם שימוש נרחב ביחסים בין-אישיים, הם אינם בגדר "נורמות חברתיות", אלא מוסדות שזכו בהכרה ובעיגון משפטי, והמשפט מעורב בהם בצורה עמוקה מאוד. מטרת המחקר היא לבחון את התפתחותם של מוסדות אלה במהלך ההיסטוריה המערבית, ולעמוד על יחסי-הגומלין בינם לבין המערכת המשפטית. באופן ספציפי, במאמר ראשון זה נראה את תפקידה החשוב של השבועה בעבר במערכת המשפט ובייצוב המשטר המדיני וחקר האמת, ואת תפקידה המוגבל מאוד במשפט כיום.

להורדת המאמר המלא

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה זיידמן גיא, כרך כ, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

מוניטין ואסטרטגיה בבית המשפט העליון על סף המאה העשרים ואחת | שי דותן (כרך כג)

מאמר זה מסביר את התנהגותו של בית המשפט העליון הישראלי (להלן: בית המשפט) כשחקן אסטרטגי בעל ראייה ארוכת טווח. בתיקים ציבוריים שבהם הוא פוסק נגד הרשות המבצעת (להלן: הרשות), תציית הרשות רק אם עלות הציות נמוכה מהנזק שייגרם למוניטין שלה במקרה של אי-ציות. המוניטין של בית המשפט מודד עד כמה הציבור הישראלי מצפה שהרשות תציית לפסיקותיו העתידיות של בית המשפט: מוניטין גבוה פירושו שהציבור מצפה שהרשות תציית לפסיקות עתידיות רבות יותר. ככל שהמוניטין של בית המשפט גבוה יותר, הפסד המוניטין של הרשות במקרה שלא תציית לפסיקותיו יהיה גדול יותר. מכיוון שכך, בית המשפט פועל כדי להגדיל את המוניטין שלו לאורך זמן, ובכך הוא מבטיח ציות של הרשות לפסיקותיו העתידיות והגשמה של העדפות המדיניוּת שלו. המוניטין של בית המשפט גדֵל בכל פעם שבה הרשות מצייתת לפסיקה שלו. ככל שהפסיקה תובענית יותר, וככל שההנמקה מראה שיקול דעת שיפוטי רחב יותר, בית המשפט זקוק למוניטין גבוה יותר כדי שהרשות תציית. לכן, אם הרשות מצייתת לפסיקה תובענית במיוחד או לפסיקה בעלת הנמקה החושפת שיקול דעת שיפוטי רחב במיוחד, תשדר פעולה זו לציבור כי המוניטין של בית המשפט גבוה, ותוביל לעלייה גדולה יותר במוניטין של בית המשפט מאשר ציות לפסיקה תובענית פחות או לפסיקה העושה שימוש בהנמקה המעוגנת בדין.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה דותן שי, כרך כג, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

עלבונן של הגופות – ביוש וכבוד במאבק סביב ניתוחים שלאחר המוות בישראל | רון רוט (כרך כג)

מאמר זה עוסק במאבק הציבורי שהתנהל בישראל נגד חוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953, ונגד הניתוחים שלאחר המוות שבוצעו מכוחו. מאבק זה הובל, בעיקר בשנות השישים, על ידי התארגנות חרדית שכינתה את עצמה "ועדה צבורית להגנת כבוד האדם", והוצג כמאבק על חופש הדת ולמען זכות המת על גופו. אולם מאמר זה מבקש להצביע על נוכחותו השלטת (אך החמקמקה לעיתים) של מרכיב נוסף במסגרת מאבק זה – ביוש. הביוש, כפי שנטען, היה גורם מכריע בעיצוב המאבק בניתוחי הגופות. זאת, הן כאחד ממניעי המאבק והן ככלי חשוב בטקטיקת הניהול שלו.

אגב גלילת סיפורו ההיסטורי של המאבק וניתוח תפקיד הביוש במסגרתו, המאמר נוגע במגוון שאלות עקרוניות נוספות העולות מנושא מורכב זה. בין שאלות אלה ניתן למנות את שאלת הביוש לאחר המוות, את שאלת יחסה של ההלכה לנתיחת מתים, את שאלת זכויותיו של המת והבעלות על גופתו, ואת שאלת מעמדה של משפחת הנפטר בסוגיית נתיחת המתים.

להורדת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה כרך כג, מהדורת הדפוס, רוט רון | עם התגים , , | כתיבת תגובה

החובה ליתן לעצורים יחס מיוחד ההולם את חזקת החפות – מבט נוסף על תנאי המעצר בישראל על רקע המשפט הבין-לאומי | מיכל טמיר וגרשון גונטובניק (כרך כה)

שיטת המשפט הישראלית מתמודדת בשנים האחרונות עם החובה לספק תנאי מאסר ומעצר נאותים לשוהים בבתי הסוהר ובבתי המעצר. המציאות היא שקיים פער בלתי ראוי בין תנאי כליאה שיוכלו להיחשב הולמים לבין אלה הנוהגים בפועל. תופעה זו משקפת "כשל שוק" דמוקרטי. תנאי כליאה הולמים טעונים משאבים הולמים, וקל להימנע מהשקעתם באופן מתמשך, שכן קבוצת העצורים והאסירים נטולת כוח פוליטי של ממש.

המאמר ממקד את המבט בנגזרת חשובה של הסוגיה, והיא תנאי המעצר של עצורים בהשוואה לאסירים. להבחנה זו יש משמעות נורמטיבית ומעשית כפולה: ראשית, במקרים המתאימים, כאשר קיים שוני רלוונטי בין העצורים לאסירים, יש להעניק לעצורים תנאים טובים מאלה של האסירים, בהינתן חזקת החפות העומדת לימינם; שנית, בוודאי אין מקום ליתן לעצורים יחס רע מזה שהאסירים זוכים לו. לגישה הנורמטיבית הזו יש הד ברור במשפט הבין-לאומי הפומבי. היא מעוגנת בסעיף 10(2)(א) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, משנת 1966, שישראל אשררה. אלא שהמציאות הנוהגת בישראל מלמדת כי הנורמות הנובעות מההבחנה, על שני מובניה, מופרות באופן רחב: במקרה הטוב נוהגת גישה המאחדת לא כדין בין תנאי הכליאה של האסורים לבין אלה של העצורים, ובמקרים רבים תנאיהם של העצורים גרועים מאלה של האסירים. על רקע זה גדלה חשיבותה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית הבאה לשמור על מימוש הנורמה הלכה למעשה. אגב מימושה של הביקורת השיפוטית יכולה להיות משמעות לנורמה הבין-לאומית. הדין המקומי יכול להיות מפורש באופן העולה בקנה אחד עימה, תוך קידומה. הנורמה הבין-לאומית יכולה לשמש גם מקור חשוב של לגיטימציה לאמות המידה שבתי המשפט קובעים אגב הפעלת הביקורת השיפוטית, המחייבות הקצאת משאבים ניכרים לשיפור תנאי המעצר.

המאמר יבחן את הדברים במישור העיוני ובמישור המעשי, ויציג גם דוגמאות קונקרטיות שבהן הביקורת השיפוטית יכולה לתרום לצמצום הפער בין המתחייב לבין המציאות הנוהגת במתקני המעצר שלנו.

להורדת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה גונטובניק גרשון, טמיר מיכל, כרך כה, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , , | כתיבת תגובה

"כגודל הציפייה": היקף הביקורת השיפוטית על שינוי מדיניות עקבית של רשויות המִנהל | יונתן ברוורמן (כרך כב)

במשפט המנהלי מקובל להבחין בין שני מכשירים עיקריים הנוגעים בציפיות שנוצרות לאזרחים מפעולות המִנהל – האחד הוא המדיניות, והאחר הוא ההבטחה המנהלית. ההבדל העיקרי הרלוונטי ביניהן הוא שהמדיניות, בניגוד להבטחה המנהלית, היא בת שינוי מהיר, ואין האזרח יכול להסתמך עליה באופן צופה פני עתיד. זאת, מאחר שפוליטיקאים נבחרים לתפקידם על בסיס הבטחות בענייני מדיניות, ונבחנים בעיני הציבור על בסיס הצלחתם או עמידתם ביעדים אלה. הפוליטיקאים גם נותנים את הדין בקלפי ביום הבוחר בהתאם להחלטת הציבור. לעומת זאת, ההבטחה המנהלית נתפסת כמחייבת, והאזרח יכול להסתמך על קיומה, שכן היא יוצרת אינטרס הסתמכות מוגבר וקונקרטי אצל האזרח. לפיכך התפיסה הרווחת היא שאת המדיניות יש לשפוט בקלפי לפי תוצאותיה, ואילו את ההבטחה המנהלית יש לאכוף כמו כל חוזה או התחייבות שהכוונה הייתה לתת להם תוקף מחייב.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה ברוורמן יונתן, כרך כב, מהדורת הדפוס | עם התגים , , | כתיבת תגובה

משפט ומוניטין: כיצד ההליך המשפטי מכתיב סנקציות מוניטיניות | רועי שפירא (כרך כג)

ההליך המשפטי מכווין התנהגות לא רק במישרין, באמצעות הטלת סנקציות, אלא גם בעקיפין, באמצעות ייצור מידע. במסגרת בירור משפטי המערכת מייצרת מידע על הדרך שבה התנהגו הצדדים לסכסוך. מידע זה עשוי להשפיע על האופן שבו צדדים שלישיים, שאינם חלק מהסכסוך, תופסים את הצדדים לסכסוך. הודעת דוא"ל פנימית שנחשפת בשלב גילוי המסמכים או הודאה בחקירה של עובד בדבר הוראה שקיבל ממנהליו לטייח עלולות להקטין את נכונותם של צופים מן הצד לעשות עסקים עם הנתבעים בעתיד. בכך ההליך המשפטי מכתיב את הסנקציה המוניטינית. בתנאים מסוימים – כגון סכסוך המערֵב חברה מסחרית גדולה המסוקרת בתקשורת – ההשפעה העקיפה של ההליך המשפטי (עיצוב הסנקציה המוניטינית) תהא משמעותית אף יותר מהשפעתו הישירה (הטלת סנקציה משפטית).

מאמר זה מבהיר את יחסי הגומלין בין משפט למוניטין, תוך התמקדות בשלושה סוגי תובנות. ראשית, המאמר מסביר מהו מוניטין עסקי וכיצד הוא פועל. נתמקד בעיקר בשאלה כיצד מידע על התנהגות בעייתית מיתרגם לשינויים במוניטין – החל בייצור המידע, המשך בהערכת אמינותו ומשמעותו, וכלה בהפצתו. שנית, המאמר בוחן כיצד ההליך המשפטי משפיע על העוצמה והדיוק של סנקציות מוניטיניות. כך, לדוגמה, נצביע על התנאים שבהם הליך משפטי נגד חברה עסקית עשוי דווקא לשפר את המוניטין של אותה חברה. לבסוף, ההכרה בכך שהמשפט משפיע על סנקציות מוניטיניות מייצרת השלכות משפטיות נרחבות. ככל שהליכי אכיפה אכן מייצרים מידע איכותי על התנהגותם של שחקנים בשוק, עלינו להביא בחשבון "החצנה חיובית" זו בבואנו להעריך את רציותם של מוסדות משפטיים שונים, כגון חסיון מסמכים או הפניה לדרכים חלופיות לפתרון סכסוכים.

להורדת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה כרך כג, מהדורת הדפוס, שפירא רועי | עם התגים , , , , , , | כתיבת תגובה

ביוש (Shaming): פגיעה בכבוד, סוגים וטיפוסים, שיקולי מדיניות ודיון בהטרדה מינית | אורית קמיר (כרך כג)

ביוש איננו תופעה חברתית חדשה שצמחה עם השימוש במדיה החברתית, אלא דפוס התנהגות עתיק יומין המהווה חלק בלתי נפרד מיחסי הגומלין החברתיים בחברות המכילות יסודות של מה שכונה על ידי אנתרופולוגים וסוציולוגים "תרבות של הדרת-כבוד ובושה" (honor and shame culture). תרבות זו מגדירה את ערכו ומעמדו של כל אחד מחברי הקבוצה ביחס לערכו ולמעמדו של כל חבר אחר, כשכולם ממוקמים על ציר אנכי שראשו ברקיע הדרת-הכבוד ורגליו נעוצות בשפל תהומות הבושה. מטרתו של מאמר זה כפולה: מצד אחד, להציג את העולם התרבותי של הדרת-כבוד ובושה, על מנגנוני הביוש, הגמול, הנקמה וההרתעה המופעלים בו, ומנגד להציג סוגים אחרים של כבוד – כבוד סגולי (human dignity) וכבוד-מחיה (respect) – אשר מרכיבים יחדיו את "כבוד האדם" ויכולים להחליף את הדרת-הכבוד, או לפחות לרככה, וכך להקטין את תופעת הביוש.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כג, מהדורת הדפוס, קמיר אורית | עם התגים , , , | כתיבת תגובה