האיסור המוחלט של עינויים ויחס אכזרי, בלתי אנושי או משפיל: ההיית או חלמתי חלום? – עמדתו של המשפט הישראלי בסוגיית שיטות החקירה המיוחדות | מרדכי קרמניצר ויובל שני (כרך כה)

המאמר סוקר את מדיניות החקירות של השב"כ ואת הפיקוח המוחל עליה על ידי המערכת המשפטית, ודן בהתאמתה של המדיניות להתחייבויותיה הבין-לאומיות של מדינת ישראל, ובמיוחד לאופיים המוחלט של האיסורים החלים על עינויים ועל יחס בלתי חוקי אחר במשפט הבין-לאומי. אנו מראים במאמר כי לבעיות הקשורות לפן הנורמטיבי של הקונסטרוקציה המשפטית שנוצרה בנושא זה בדין הישראלי – אשר מאפשרת הישענות על הגנת הצורך במקרים שאינם עולים כדי עינויים לפי סעיף 1 לאמנה נגד עינויים – מתלוות גם בעיות קשות בשלב הפיקוח החיצוני על חקירות השב"כ. חשיבות מיוחדת נודעת בעינינו בהקשר זה להמלצתה של ועדת טירקל, אשר טרם יושמה במלואה, בדבר תיעוד חזותי וקולי, שכן הדבר עשוי לסייע למנגנון בירור התלונות לפקח באופן יעיל על יישומו של איסור העינויים באותם מקרים שבהם נטענת טענת הצורך או כאשר קיים חשש שננקטו אמצעים בלתי חוקיים. יתר על כן, אנו סבורים כי בכל מקרה שבו חוקרי שב"כ מעלים טענה בדבר הגנת הצורך בקשר להפעלת אמצעי חקירה בלתי חוקיים יש לפתוח בחקירה עצמאית. ההצטברות של מכלול תנאים בעייתיים – לרבות חקירה בתנאי בידוד מן העולם החיצון, העדר פיקוח חיצוני יעיל על הנעשה בחדרי החקירות, ואמון בלתי מסויג של מערכת אכיפת החוק בחוקרים – מעלה את השאלה אם האיסור המוחלט שהוטל על עינויים ויחס בלתי חוקי אכן מתקיים הלכה למעשה גם בחדרי החקירות שלנו.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה כרך כה, מהדורת הדפוס, קרמניצר מרדכי, שני יובל | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

הערת פסיקה: סמכותו של בורר לתת צו גילוי מסמכים כלפי צד שלישי בעקבות רע"א 3024/18 טי.אם.אף מדיה פורס שותפות מוגבלת נ' נחמני צפריר בע"מ (2018) | אמיר שרגא

הערת פסיקה: סמכותו של בורר לתת צו גילוי מסמכים כלפי צד שלישי

בעקבות רע"א 3024/18 טי.אם.אף מדיה פורס שותפות מוגבלת נ' נחמני צפריר בע"מ (2018)

אמיר שרגא*

מבוא. 1. עובדות פסק הדין. 2. פסיקת בית המשפט העליון. 3. דיון בנימוקים של בית המשפט העליון; (א) צו גילוי מסמכים כלפי צד שלישי – בבית המשפט; (ב) צו גילוי מסמכים כלפי צד שלישי – בבוררות. סיכום.

מבוא

האם בורר מוסמך להורות על גילוי מסמכים כלפי צד שלישי? בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בעניין טי.אם.אף מדיה פורס שותפות מוגבלת נ' נחמני צפריר בע"מ,[1] דן בית המשפט בשתי סוגיות פרוצדוראליות: סמכויות בורר בניהול ההליך שבפניו וסמכות בית המשפט להורות על גילוי מסמכים של צד שלישי. פרשנות של אמירות מסוימות הכלולות בפסק הדין עשויה להוביל למסקנה כי בית המשפט העליון קבע הלכה לפיה בורר מוסמך, במסגרת ההליכים המקדמיים של בוררות המתנהלת בפניו, להורות לצד שלישי לגלות מסמכים[2]. כפי שאראה ברשימה זו, סמכותו של בית משפט לתת צו גילוי מסמכים כלפי צד שלישי אינה ברורה מאליה; סמכותו של בורר לתת צו גילוי מסמכים כלפי צד שלישי נעדרת עיגון חוקי. ברשימה זו אעמוד על ההנמקה של בית המשפט העליון לתוצאת פסק הדין ועל הפרשנות אשר יכולה להינתן לפסק הדין.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה מהדורה מקוונת, רשימות, שרגא אמיר | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

חרם תרבותי פנימי כאמצעי לאכיפת נורמות תרבותיות | גרשון גונטובניק (כרך כג)

תופעת הביוש מזיקה עד מאוד לקורבנותיה, ולכן הנטייה הראשונית שלנו היא להסכים לעמדה שיש לאסור עליה מלחמה משפטית. עם זאת, המציאות הנורמטיבית מורכבת יותר, ונושא מאמר זה – החרם התרבותי הפנימי – מהווה דוגמה מובהקת לכך. החרם התרבותי הפנימי מוטל על ידי קהילה תרבותית על מי מחבריה כדי לאכוף את הנורמות המקובלות בה על אלה הסוטים מהן. הוא כולל, בדרך כלל, מרכיבים מובהקים של ביוש, ועלול לגרום למוחרמים נזקים כבדים ביותר. עם זאת, הטענה המרכזית במאמר זה היא שיש לנהוג זהירות רבה בטרם יינקטו סנקציות משפטיות בגין הטלתו, וזאת גם במסגרת חברות הנאמנות לערכי יסוד ליברליים. כאשר קבוצה תרבותית באה לאכוף את הנורמות הפנימיות שלה במסגרת חברות אלה, היא נתקלת במחסומים נורמטיביים ברורים – אמצעי אכיפה אלימים הם מחוץ לתחום, כמובן, ויש להתייחס בעוינות רבה גם לכפייה משפטית של נורמות. על רקע זה, החרם התרבותי הפנימי נותר אחד מאמצעי הלחץ החברתיים המשמעותיים היחידים. נראה כי גם אם אנו – התומכים בסובלנות – מתנגדים לו, מימושו נופל עדיין בגדר האוטונומיה התרבותית המותרת גם בימינו אלה. במסגרת המאמר יוצגו ההצדקות למסקנה זו, וייבחנו גבולותיו הנורמטיביים של החרם התרבותי הפנימי, שחצייה שלהם תצדיק התערבות משפטית.

להורדת המאמר המלא.

 

פורסם בקטגוריה גונטובניק גרשון, כרך כג, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

רשימה: מבט נוסף על המונח "השאת רווחים" | רביב לוי ורן מס

מבט נוסף על המונח "השאת רווחים"

רביב לוי ורן מס*

 מבוא. פרק א: על מה המהומה? 1. גישת מקסום הרווחים כיעד בלעדי; 2. הגישה המתונה. פרק ב: לידתו של המונח "השאת רווחים". פרק ג: מבט מחודש; 1. ניתוח לשוני; 2. ניתוח לוגי; 3. ניתוח תכליתי. סיכום.

"…אמר העני לעשיר: 'ידידי, הבט נא דרך שמשת החלון, מה אתה רואה?'
'המון אנשים, נשים וטף העוברים ברחוב.'
'ועכשיו, מה אתה רואה?' שאל העני והחזיק לפניו ראי.
'רק את עצמי אני רואה' השיב העשיר.
'כך' אמר העני, 'כאשר הזכוכית מצופה כסף, האדם רואה רק את עצמו'."[1]

מבוא

אחת השאלות הבסיסיות והמרכזיות בדיני התאגידים היא מה תכליתה של החברה העסקית? לשאלה זו, כמו לשאלות פרשניות או תיאורטיות אחרות, ניתנו תשובות שונות ומגוונות בפסיקה ובספרות המשפטית.[2] היות החברה העסקית מוסד משפטי הכרחי לארגונן של פעילויות כלכליות וחברתיות מחייב כי תכליתהּ תשקף את התפישות הכלכליות והחברתיות המאפיינות את שיטות המשפט השונות. עם זאת, אין בנמצא גישה אוניברסלית אחידה ומוסכמת באשר לתכלית החברה, והדין הנוהג באשר לתכלית נוטה להשתנות ממדינה למדינה.[3]

ברבות השנים פותחו מספר רב של גישות לתכלית החברה אך ברמת הפשטה גבוהה ניתן לומר כי כל הגישות משתייכות לאחת משתי גישות כלליות אפשריות: הגישה הראשונה, אותה נכנה "גישת מקסום הרווחים כיעד בלעדי", דוגלת בכך שתכלית החברה היא להביא את רווחיה לכדי שיא כיעד בלעדי שאין לסטות ממנו, וכי בצמתי קבלת ההחלטות זהו השיקול הבלעדי שעל קברניטי החברה להידרש אליו; הגישה האחרת מכונה על ידנו "הגישה המתונה" אשר אינה דורשת מהחברה להביא את רווחיה לשיא האפשרי ולפיכך רשאית היא, בעת פעילותה השוטפת, לשקול שיקולים מסוגים שונים ולהתחשב בכלל הקהלים הקשורים בה. דוגמה לגישה המתונה ניתן למצוא בקריאה להגברתה של "אחריות חברתית תאגידית" המחייבת את החברה להתחשב בקהלים שונים המושפעים מפעילותה, גם כאשר התחשבות זו אינה צפויה להניב רווחים ואינה נובעת מאינטרס עסקי (לדוגמה חיוב החברה בצמצום פעילותה המזהמת בשל השפעת הזיהום על אוכלוסיות המתגוררות בסמוך למפעליה). מאחר שגישות אלו נתפסות כקוטביות נהוג לאפיין את יחסיהן של שיטות המשפט השונות לגישות אלו באופן דיכוטומי, כך שאף שיטת משפט אינה יכולה להחזיק בשתי הגישות יחדיו.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה לוי רביב, מהדורה מקוונת, מס רן, רשימות | עם התגים , , , , , | תגובה אחת

החלטת מועצת הביטחון 2334 (משנת 2016) – מדריך למשתמש | פנינה שרביט ברוך (כרך כה)

החלטת מועצת הביטחון 2334, מ-23 בדצמבר 2016, עוררה הדים רבים – הן לנוכח השפה התקיפה שהיא נוקטת ביחס למדיניות ההתנחלות של ישראל ולהשפעתה על פתרון שתי המדינות והן לנוכח העובדה שקבלתה התאפשרה בזכות החלטת הממשל האמריקני, בהנהגתו של נשיא ארצות הברית לשעבר ברק אובמה, להימנע מהטלת וטו נגדה. התגובות וההתייחסויות הרבות להחלטה, וכן טענות שונות שנטענו לגבי מידת חשיבותה והשפעתה, מעלות את הצורך בהבהרת משמעויותיה והשלכותיה האפשריות על ישראל. מאמר זה מציג ניתוח מפורט של ההחלטה, המתייחס להיבט המדיני ולהיבט המשפטי, תוך מתן פרספקטיבה על ההקשר שבו היא התקבלה – הכוחות, התנאים והפעולות אשר אפשרו או הניעו את קבלתה במועצת הביטחון. כמו כן, המאמר מספק רקע בדמות החלטות רלוונטיות קודמות של מועצת הביטחון, המאפשר לבחון את ההתפתחות ביחסה של מועצת הביטחון לסוגיית הסכסוך הישראלי–פלסטיני, ולעמוד על מידת החידוש שיש בהחלטה 2334 בהקשר זה. המאמר, כשמו, מהווה מדריך מעשי שיספק לקוראים הבנה של המצב שיצרה החלטה 2334 ובהתאם לכך גם תובנות להמשך.

להורדת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה כרך כה, מהדורת הדפוס, שרביט ברוך פנינה | עם התגים , , | כתיבת תגובה

חידת הירושה: רצון, המשכיות ומחויבות | שלי קרייצר-לוי (כרך כב)

המאמר עוסק במתח הבסיסי הטמון בדיני הירושה בין הגנה על חופש הציווי לבין הגנה על יורשים מסוימים, לרוב (אך לא בהכרח) בני משפחה. טענתו המרכזית היא כי בניגוד לתפיסה המקובלת במשפט הישראלי, הרואה את חופש הציווי כאינטרס המרכזי בדיני הירושה, ירושה היא למעשה מוסד דו-צדדי המקדם שני אינטרסים משלימים: האינטרס של המורישה בהמשכיות של האני לאחר מותה באמצעות שליטה בקניינה, והאינטרס של הקרובים לה בחיבור אל שורשיהם, אל העבר שלהם. המשכיות היא אם כן ערך מרכזי בדיני הירושה, המבאר באופן שלם ומלא את המתח הבסיסי הטמון בהם. לתשתית תיאורטית זו יש כמה השלכות נורמטיביות. המאמר עוסק בשלוש מהן: הגנה על חופש הציווי; מיתון תנאים בצוואות ואיסור הורשה נצחית; והגנה על האינטרסים של מקבלים, במקרים מיוחדים, באמצעות ביקורת שיפוטית על צוואות.

להורדת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה כרך כב, מהדורת הדפוס, קרייצר-לוי שלי | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה

המרחב ההבעתי של הרגולציה: האם המדינה צריכה לבייש? | שרון ידין (כרך כג)

המאמר מצביע על תופעה שלטונית המכונה במסגרתו "ביוש רגולטורי", עומד על מאפייניה, ומבקש להעריכה מן הבחינה הנורמטיבית. ביוש רגולטורי מתייחס לכל פרסום מכוּון של מידע על ידי רשויות מנהליות המיועד להעביר מסר ערכי שלילי על אודות גופים פרטיים לצורך מטרה רגולטורית. ביוש נדון עד כה בעיקר בהקשרים אזרחיים פרטיים, שבהם אזרחים מביישים אזרחים, וכן בהקשרים שלטוניים פליליים, שבהם הרשות המבצעת או השופטת מביישת עבריינים (כולל תאגידים) באמצעות פרסום דבר העבֵרה לאחר מעשה. מאמר זה עוסק לראשונה בביוש בהקשר שלטוני רחב יותר, ובוחן אותו ככלי אכיפה רגולטורי ברשות המבצעת שאינו מוגבל דווקא להליך הפלילי, אלא חל גם על פרסומים "מביישים" הקשורים לאחריותם המנהלית, האזרחית או המוסרית של תאגידים.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה ידין שרון, כרך כג, מהדורת הדפוס | עם התגים , , , , , , , , , , , , | כתיבת תגובה