לפי ההשקפה דהיום, בהיעדר הסכם אחר, נמחה מקבל קניין מלא בזכות חוזית עם כריתתו של הסכם ההמחאה והממחה יוצא מן התמונה. הנמחה מקבל כבר אז שליטה מלאה בזכות, כך שהיא עומדת לרשותו בלבד. להודעה לחייב על ביצוע ההמחאה אין שום קשר לרכישת הקניין ואף לא לשכלולו.

המאמר מציג גישה שונה. בעת כריתתו של הסכם ההמחאה אין הנמחה נהפך לבעל הקניין לפי הדין. ממועד כריתתו של ההסכם ועד למסירת הודעה לחייב על חילופי הנושים עדיין יש לממחה הבעלות "מן השורה" (ביטוי שבו השתמש בית-המשפט בפרשת אהרונוב) הכפופה ל"קניין שביושר" או ל"מעין קניין" של הנמחה. לכן הממחה יכול (אף אם אינו רשאי לפי ההסכם עם הנמחה) לבצע באותה זכות עסקה נוספת (סותרת) וגם לעשות עם החייב תם-הלב, שאינו יודע על ההמחאה, הסדרים המשנים את התנאים הנוגעים בזכות שהומחתה. "הקניין שביושר" של הנמחה פועל נגד צדדים שלישיים, ואלה אינם יכולים לתפוס את הזכות כנושים של הממחה. ההודעה לחייב על ביצוע ההמחאה היא המשכללת את קניינו שביושר של הנמחה לכדי קניין מלא לפי הדין. לממחה כבר אין קניין "מן השורה", והוא אינו יכול לעשות באותה זכות עסקה נוגדת. ההודעה היא הנותנת לנמחה שליטה בלעדית בזכות העומדת מכאן ולהבא לרשותו בלבד. זה גם מסביר מדוע בסוגיה של "המחאות סותרות" (לפי סעיף 4 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969), הנמחה השני גובר על הראשון אם ההודעה על ההמחאה השנייה קדמה להודעה על הראשונה, שכן, בפעולה זו גלום "מעשה-הקניין" – כמו ברישום מקרקעין מוסדרים או ב"מסירה" על-ידי העמדת הממכר לרשותו של קונה מיטלטלין או זכות במיטלטלין – ומעשה קניין זה הוא (כאמור) המעניק לנמחה השני את השליטה הבלעדית בזכות.

הרעיון שהמחוקק יצר בסעיף 4 לחוק המחאת חיובים "מעין תקנת שוק" – רעיון המאפשר להעניק לזולת מה שאין למעניק – מקובל על המלומד פרופסור ש' לרנר – אם כי בלי חמדה ותוך הסתייגות – כנראה משום שהוא מתיישב עם התזה הבסיסית המקובלת עליו. לפי תזה זו (כאמור), הנמחה מקבל קניין מלא כבר בעת כריתתו של הסכם ההמחאה, ומכאן שלאחר ההמחאה הראשונה (ב"המחאות סותרות") כבר לא נותרת לממחה היכולת לבצע באותה זכות המחאה נוספת. הרעיון של "תקנת השוק" הינו בלתי-רצוי לגופו, מנוגד לרוח הפסיקה ולדידנו גם לשכל-הישר, אך בלעדיו, די לדעתנו בסעיף 4 לחוק המחאת חיובים לבדו לשמוט את הקרקע מתחת לתזה הבסיסית האמורה.

היתרונות של השקפתנו מתבטאים, בין היתר, במניעת ה"צורך" להחיל על המחאה סותרת "מעין תקנת שוק". שמנו את המלה "צורך" במרכאות שכן צורך כזה, אליבא דגישתנו, אינו קיים כלל, כי – עד למתן הודעה לחייב – יש לממחה היכולת לבצע עסקה סותרת. לכן אין הוא מעניק לנמחה השני את מה שאין לו.
נוסף על כך, על-סמך השקפתנו, הדרישה למתן הודעה ראשונה לחייב כתנאי לעדיפותו של הנמחה השני מקבלת משמעות הגיונית, להבדיל מן ההשקפה דהיום, שלפיה אין להודעה לחייב שום קשר להענקת הקניין לנמחה או לשכלול קניינו.

השקפתנו מונעת היעדר הרמוניה בפתרון בעיות זהות ביסודן הנוגעות בעסקאות נוגדות בנכסים מוחשיים, מזה, ובזכויות, מזה. אדרבה, היא מאמצת אותו עיקרון לגבי כל סוגי הנכסים, בשינויים מחויבים בלבד.

על-סמך השקפתנו, ההגנה על החייב טובה יותר.

להורדת המאמר המלא

Is Assignment a Real Transaction?

 Miriam Ben-Porat

According to the currently accepted view, in the absence of another agreement, the assignee receives full possession of a contractual right upon signing an assignment agreement. At this point, the assignee has full control of the right such that it is at his sole disposal. The notification to the debtor of the execution of the assignment is not related to the acquisition of possession nor to its completion.

This article, on the other hand, presents a different approach. At the time of signing such an agreement, the assignee does not acquire ownership by law. From the time of signing the agreement until notification to the debtor of the exchange of creditors, the assignor maintains “ordinary” ownership (a phrase used by the court in the Aharonov affair) that is subordinated to the assignee’s “equitable title” or “quasi-ownership.” Therefore, the assignor may (even if he is not entitled to do so according to the agreement with the assignee) perform another (opposing) transaction with the same right and also carry out arrangements with the innocent debtor (who is unaware of the assignment) and in doing so change the terms of the right that has been assigned. The assignee’s “equitable title” operates against third parties who cannot seize the right as creditors of the assignor. The notification to the debtor of execution of the assignment is the means by which the “equitable title” of the assignee becomes a full title by law. The assignor no longer has “ordinary” title and therefore cannot perform a confliction transaction with the same right. The notification grants the assignee exclusive control of the right which thereafter remains at his sole disposal. This furthermore explains why, in the issue of “conflicting assignments” (according to Section 4 of the Assignment of Debts Law, 5729-1969), the second assignee overrides the first if the notification of the second assignment preceded that of the first. This is the case the notification constitutes an “act of possession” – as in the registration of lands or “delivery,” by placing the goods at the disposal of the buyer of the title or right to movables – and this act of title is (as mentioned above) what grants the second assignee exclusive control of the right.

The notion that in Section 4 of the Assignment of Debts Law, the legislator created an “quasi market overt” rule – a notion that makes it possible to give to someone else what the giver does not have – is acceptable to Prof. S. Lerner – though unenthusiastically and with reservations – apparently because it conforms to the basic assertion that is acceptable to him. According to this view (mentioned above), the assignee receives full title at the signing of the assignment agreement, meaning that after the first assignment (of the “conflicting assignments”), the assignor no longer can perform another assignment with the same right. The idea of the “market overt” is undesirable in and of itself, opposed to the spirit of the case law and in our opinion to common sense as well, but without it, section 4 of the Assignment of Debts Law is enough in our opinion to undermine the aforesaid basic assertion.

The advantages of our view are expressed, inter alia, in the prevention of the “need” to apply a “quasi-market overt” rule to a conflicting assignment. We have placed the word “need” in quotes, since such a need does not exist at all, according to our approach, since – up to the notification of the debtor – the assignor has the ability to perform a conflicting transaction. Therefore, he does not give the second assignee what he does not have.

In addition, according to our view, the requirement to provide first notification to the debtor as a condition for the preference of the second assignee takes on logical meaning, unlike the currently accepted view, according to which the notification to the debtor is not related to giving title to the assignee or to perfecting his title.

Our view prevents a lack of harmony in solving basically identical problems concerning conflicting transactions in tangible assets on one hand, and in rights on the other. In fact, it adopts the same principle regarding all types of assets, mutatis mutandis.

In our view, this provides more appropriate protection for the debtor.