אזכור הרשימה: אלכס פלדשר "השתלת איברים בישראל – הדין המצוי והרצוי" אתר משפט ועסקים (2014) idclawreview.org/2014/01/24/blogpost-20140124-feldsher.

המצב החוקי כיום בישראל בנוגע להשתלות איברים מביא לגזר-דין מוות לחולים רבים, לאור המחסור החמור ההולך וגובר של איברים להשתלה. המחסור נובע הן מהגידול בביקוש לאיברים, הנגרם כתוצאה מהתפתחות החיובית בטכנולוגיה המאפשרת להנציל יותר איברים, והן מהגידול בתוחלת החיים; ומנגד קיים קיטון בהיצע האיברים בארץ, כתוצאה מחקיקה בשנים האחרונות אשר מגבילה את אפשרויות תרומת האיברים. כפועל יוצא, רבים מבקשים לבצע השתלות מחוץ למדינה, דבר המצריך ממון רב ויוצר אי-שוויון בין החולים. לצורך פתרון בעיית המחסור נדרשת חקיקה אשר תייצר תמריצים חיוביים להסכמה לתרומת איברים. פתרון הבעיה ימנע חוסר שוויון בהקצאת איברים ובקבלתם, יציל חיים, והכי חשוב – יתאים את המצב כיום למציאות הקשה, בה היצע האיברים להשתלה אינו מדביק את הביקוש לאיברים להשתלה. ברשימה זו אציג את הרקע לבעיה, המצב המשפטי בארץ ובעולם, וכן פתרונות קיימים ואפשריים.

הקדמה

נהוג להבחין בין תרומת איברים מן החי לבין תרומת איברים מן המת. בעוד שמרבית התרומות מן החי הן תרומות של כליות, הרי שהמקור החשוב והגדול ביותר להשגת איברים להשתלה הוא תרומת איברים מן המת, ובפרט איברים חיוניים לחיים אשר אינם מתחדשים. במסגרת האיברים מן המת ישנה חשיבות רבה לנסיבות המוות (טראומה או מחלה), כאשר נפטר אחד יכול להציל באיבריו חיים של עד שבעה בני אדם ואת מאור עיניהם של עד שני חולים. ברוב המוחלט של המקרים, ניתן להנציל איבר מאדם שמותו נקבע כמוות מוחי בלבד, אשר מוגדר כמצב בו הלב ממשיך לפעום אך המוח מפסיק לתפקד, והאדם מחובר למכונת הנשמה.

מעט נתונים להצגת הבעיה: בישראל, נכון להיום, שיעורי התרומה מן המת אשר יש בהם פוטנציאל תרומה, הינם מהנמוכים בעולם המערבי, רק כ-31% לעומת 90% בארצות-הברית. שיעור ההסכמה מצד משפחות נפטרים לתרומת איברי הנפטרים עומד על כ-50% לעומת שיעור של 80%–90% בארצות המערב. פירוש הדבר שמדי שנה נטמנים עשרות נפטרים שאיבריהם יכלו להציל חייהם של מאות חולים בארץ, לו נתנו קרוביהם את הסכמתם לתרומת איבריהם להשתלה. אומנם 62% מהתושבים בישראל מדווחים כי הם מוכנים לתרום איבריהם להשתלה לאחר מותם, אך בפועל רק כ-10% חתומים על כרטיס "אדי", כרטיס ההסכמה הרשמי של משרד הבריאות והמרכז הלאומי להשתלות, המבטא את רצונו של אדם לתרום את איבריו לאחר מותו. כך, בעוד מספר האיברים העומדים לתרומה קטן, מספר ה"מתמודדים" על כל איבר הולך וגדל, וזאת לאור הגידול בתוחלת החיים והשיפורים הטכנולוגיים המאפשרים הנצלת איברים רבים יותר, דבר המוביל לכך שבכל שנה מתווספים עוד מאות לרשימת ההמתנה. בישראל, נכון למועד כתיבת רשימה זו, ישנם כ-1100 חולים הממתינים להשתלת איברים, מתוכם כ-100 ימצאו מותם בהמתנה על-פי הסטטיסטיקה. יש לציין כי בשנתיים האחרונות חלה עלייה במספר החותמים על כרטיס תורם, וזאת לאור עיקרון "הקדימות" התקדימי, על-פיו אדם החתום על כרטיס תורם מקבל קדימות בתור להשתלות על-פני אדם שלא חתם, וזאת אם שניהם יימצאו מתאימים לתרומה במידה זהה. על מנגנון זה ארחיב בהמשך.

בעולם נהוגות שתי שיטות המבוססות על מוסד ההסכמה: "הסכמה מדעת" (Informed consent) – שפירושה החובה המוטלת על רופא לקבל את הסכמתו המלאה והאקטיבית של החולה, לתרום את איבריו (פעולת ההסכמה קרויה בשם Opt-In); ו"הסכמה משוערת" (Presumed consent) – שהיא ההנחה כי המנוח הסכים שישתמשו באיבריו לשם השתלה אלא אם התנגד לכך באופן אקטיבי בעודו בחיים (פעולת ההתנגדות קרויה בשם Opt Out). שיטת ההסכמה המשוערת נהוגה במדינות רבות באירופה, בהן שיעור תרומת האיברים גבוה משמעותית מאשר במדינות המנהיגות את שיטת ההסכמה מדעת. ראויה לציון היא ספרד, אשר משמשת מודל לדוגמה למדינה בה מונהגת שיטת ההסכמה המשוערת. נושא השגת האיברים הוכרז כמטרה לאומית בספרד ואף הוקם מרכז ארצי להשתלות שהפעיל קבוצות של תיאום והשתלות. בתוך כ-10 שנים, עלו בספרד מ-14% מקרי תרומה לכל מיליון תושבים ל-31.5%, וזאת בהשוואה למדינות אחרות המנהיגות מדיניות הסכמה משוערת, כמו בריטניה, צרפת ואוסטריה, בהן שיעור התרומה עמד על 13%, 16% ו-26% בהתאמה, כאשר בזו האחרונה מונהגת מדיניות "'קשוחה" יותר, שלא מאפשרת זכות סירוב לבני משפחת התורם.[1] בישראל, לעומת זאת, נהוגה שיטת ההסכמה מדעת, המבוצעת בעיקרה על-ידי חתימה על כרטיס "אדי" (במאמר מוסגר אציין כי ישנו חריג בסעיף 6(ג) לחוק האנטומיה והפתולוגיה, המאפשר לרופא מנתח להנציל איבר לשם הצלת חיים בתנאי שהנפטר לא הביע התנגדות בחייו, דהיינו הסכמה משוערת).

ההוכחה לכישלון של כל השיטות הנהוגות בעולם היא תופעת "תיירות ההשתלות" (Transplant Tourism). מדובר בחולים הנוסעים לחו"ל, וקונים איברים להשתלה באמצעות מימון פרטי או ביטוחי. דבר זה מאפשר למדינות לחסוך כספים רבים על-ידי גריעת החולים מרשימות הממתינים להשתלה, ולכן ישנן מדינות המעודדות תופעה זו. לעומת זאת, כאשר מימון התיירות הוא אסור מסיבות שונות, אנשים חסרי-יכולת מימון נאלצים לחכות בתור רשימת הממתינים, בעוד אנשים מפורסמים ובעלי קשרים יכולים להתחמק מכך, ולממן בעצמם, כל אחד בדרכו, את השתלת האיבר בחו"ל. דבר זה כאמור יוצר אי-שוויון, ולכן נדמה בעיניי שמימון של "תיירות ההשתלות" הוא נכון וצודק. אציין, כי טענתם העיקרית של המתנגדים ל"תיירות ההשתלות" היא שתופעה זו מובילה ל"סחר באיברים", הנעשה בעבור תמורה כספית. תופעה זו אינה רצויה בישראל ובעולם, ודי להבחין בקצירת האיברים השנויה במחלוקת המתרחשת בסין.

המצב המשפטי בישראל

הפסיקה בישראל קבעה כי, סחר באיברים על כל צורותיו אסור הן מכוח תקנת הציבור והן מכוח חוזר מנכ"ל משרד הבריאות. בנוסף, החקיקה אוסרת זאת מכוח חוק השתלת איברים, התשס"ח-2008 אשר עיגן איסור זה בחוק. עוד נקבע בעניין פלונית נ' משרד הבריאות כי מכוח תקנת הציבור, תרומת איברים צריכה להיעשות באופן אלטרואיסטי בלבד, קרי שלא בעבור תמורה כספית אלא מתוך זולתנות גרידא. לצורך הבנת התמונה המלאה, אציין כי ישנן תמורות כספיות שהן חוקיות, ולכן אינן בגדר "סחר באיברים". לדוגמא, חוק ותקנות השתלת איברים מגדירים במדויק את רשימת ההוצאות, ההחזרים והפיצויים המותרים לתורם, לרבות החזר עבור אבדן השתכרות, רכישת ביטוח, הוצאות נסיעה, טיפולים וכדומה. בעניין היימן אף נקבע כי כאשר איבר הזמין להשתלה הוא כליה, קיימת חובה על קופות החולים והמדינה, מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994, לבצע את ההשתלה על חשבונן. הפסיקה אף הרחיבה את חובת ההשתתפות של קופות החולים בהוצאות אלו בעניין אלבז, שם הוטל על שירותי בריאות כללית להעניק פיצויים בגין נזקי כאב וסבל שאינם ממוניים שנגרמו לחולה סוכרת שקיבל תרומת כליה, וכן לבתו שתרמה לו אותה.[2]

בנוגע למימון "תיירות ההשתלות", עמדת בית-המשפט העליון בעניין פלונית נ' משרד הבריאות תמימת דעים כי כאשר מדובר ב"סחר באיברים", אין לממנו בחסות כספי הציבור היות והדבר מנוגד באופן מובהק לתקנת הציבור. עם זאת, אפשרות אחרת למימון תיירות ההשתלות הועלתה בעניין בן ציון, שם בחן בית-המשפט את סעיף 3 לתקנות ביטוח בריאות ממלכתי, הקובע כי ניתוח השתלת איברים בחו"ל יינתן בתנאי שלא ניתן לקבלו בארץ, ישנה סכנת חיים למבוטח אם לא יעבור השתלה, או אם קופת החולים חושבת שישנה סיבה רפואית חריגה. במקרה זה, פסק בג"ץ, ולטעמי בצדק, כי אין בעצם העובדה שמבוצעות באופן עקרוני השתלות כליה בישראל, כדי לקבוע כי ניתן היה לקבל את השירות בישראל, וזאת לאור אי-נגישות ההשתלה למטופל הספציפי, לרבות המחסור הקיים באיברים בישראל. בנוסף, בג"ץ פסל את הטענה לפיה השתלת כליה לעולם אינה דחופה, וקבע כי יש לבחון כל מקרה לגופו.

מימון תיירות השתלות

עד שנת 2008 הוסדר נושא מימון תיירות ההשתלות בחוזר מנכ"ל ולא כלל ענישה פלילית, ולכן בפועל התאפשר סבסוד התיירות השוקקת. ב-2008 השתנה הדין ונחקק אחד משני החוקים החשובים בנושא תרומת איברים: חוק השתלת איברים.

חוק השתלת איברים אוסר בסעיף 36 על כל סוג של סחר וקבלת תמורה עבור איבר וקובע בסעיף 5 שני סייגים מצטברים להתרת מימון ההשתלה בחו"ל: הראשון, שנטילת האיבר והשתלתו ייעשו על-פי דין המדינה הזרה. השני, והביזארי, כי הוראות החוק הישראלי, האוסרות על סחר באיברים וקבלת איברים בתמורה, מתקיימות גם כעת, במדינה הזרה. העונש בגין הפרת הסעיף הוא מאסר, דבר שמוביל לכך שנאסר מימון התיירות ליעדים אטרקטיביים לחולים ישראלים, דוגמת הפיליפינים, שם מותרת תרומת איבר בתמורה. כפועל יוצא, ברגע אחד "נסגר הברז" לחולים רבים שידם אינה מאפשרת מימון עצמאי של ההשתלה. ומה לגבי העשירים בעלי ההון? הם ימשיכו לממן את ההשתלות בחו"ל בעצמם. על-כן, לעניות דעתי, נראה כי סעיף 5(2) לחוק אינו חוקתי, ועליו להיבחן במבחנים החוקתיים של פסקת ההגבלה.[3]

עוד קובע סעיף 5 לחוק השתלת איברים כי נטל ההוכחה שהאיבר התקבל בדרך שאינה "סחר באיברים", הוא על כתפי מבקש המימון להשתלת האיבר. לדעתי, נטל זה על המבקש אינו סביר. שעה שהמצוקה בארץ כה קשה, שעה שמרבית המדינות המערביות מאפשרות ומעודדות תיירות זו, שעה שמדובר בהצלת חיים ושעה שנטל ההוכחה על כתפי המבקש הוא קשה בהרבה – העברת הנטל לכתפי קופות החולים וחברות הביטוח המסרבות לממן את ניתוחי ההשתלות יהיה נכון יותר מכמה סיבות. ראשית, הדבר יביא לגידול במספר ההשתלות בחו"ל, שכן ברירת המחדל בישראל כעת תהיה כי ההשתלה שבוצעה בחו"ל היא חוקית, וכך יגדל היצע האיברים להשתלה. שנית, קופות החולים וחברות הביטוח מהוות כיס עמוק. נקודה זו מובילה לסיבה השלישית, והיא שחברות הביטוח וקופות החולים הן בעלות אמצעים רבים לחקור את חוקיות ההשתלות בעולם לאור יתרונן היחסי וריבוי המקרים, בייחוד שמרביתם מתקיימים במספר מצומצם של מדינות.

עניין גולן ונונו שנדון לאחרונה בבית-המשפט העליון מסמן שינוי בנושא מימון ההשתלות בחו"ל והיפוך נטל הראייה. שעה שנזקק לכליה, נשלח ונונו לפיליפינים בטרם כניסת חוק תרומת איברים לתוקפו, שם לא נמצאה לו כליה. בינתיים נכנס החוק לתוקף, והוא טס לקוסובו בדחיפות לשם השתלת כליה והצלת חייו. לאור החוק החדש, סירבה חברת הביטוח לפצותו או לשפותו עקב החשש מאי-חוקיות ההשתלה. ונונו הציג ראיה לכאורה מבית-החולים בקוסובו בו עבר את ההשתלה, כי האיבר ניתן בצורה אלטרואיסטית. בתי-המשפט השלום והמחוזי, קבעו כי ישנו חשש שההשתלה בוצעה בניגוד לחוק – קרי בתמורה – וכן סירבו לקבל את הראיה שהוצגה בפניהם. בדעת מיעוט, סברה השופטת לבהר-שרון כי רף ההוכחה המוטל על ונונו צריך להיות מינימלי, וכלל שישנו ספק עליו לפעול לטובתו. בערעור הנוסף לבית-המשפט העליון, נקבע בהסכמת שלושת השופטים, כי אומנם לא ניתן להעניק שיפוי על ההוצאות מכוח החוק, שכן הכף נוטה למסקנה כי ההשתלה בוצעה בתמורה בניגוד לתקנת הציבור ובניגוד להוראות החוק, אך עם זאת ניתן לפסוק פיצוי בגין מצב בריאותי טרם ביצוע ההשתלה. בפיצוי זה אין מדובר במימון ביצוע ההשתלה אלא פיצוי בגין מחלה קשה, שהותר במפורש בחוזר המפקח על הביטוח ונכלל כיום בפוליסות החדשות שתוקנו בעקבות חקיקת חוק, דבר שאינו סותר את החוק, וכך ניתן לונונו פיצוי נאה. בעניין נטל הראיה, סירב בית-המשפט לקבוע מסמרות בדבר, והניח שהתרומה בוצעה בתמורה. עם-זאת, באמרת-אגב של השופט עמית צוין כי לדעתו נטל ההוכחה לעניין הדין הזר, צריך להיות על כתפי המבטח הכופר בחוקיות ההשתלה, קרי חברות הביטוח וקופות החולים. דומה כי מדובר בעתיד לבוא וב"הכנת השטח" להיפוך נטל הראיה לעניין סעיף 5 לחוק השתלת איברים.

מחסור באיברים – הפתרונות הקיימים

כאמור, המחסור החמור באיברים זמינים לתרומה נובע בעיקר מאי-הסכמת תורמים פוטנציאלים או משפחות נפטרים לתרום את איברי יקיריהם. הסיבה לכך נעוצה בשני מוקדים: האחד, סוגייה הלכתית-דתית. האחר, חוסר מודעות ואכפתיות של הציבור כלפי הנושא, והיעדר תמריץ חיובי מטעם המדינה, לתרומת איברים.

לכאורה, שנת 2008 הביאה עימה בשורה ופתרון גם לנושא הסוגייה ההלכתית-דתית. חוק מוות מוחי-נשימתי שנחקק בשנה זו, בא לחולל מהפכה ולהסדיר את סוגיית מועד קביעת המוות, וזאת לאור ריבוי המחלוקות באשר לעמדת ההלכה היהודית. על-פי המקובל במדע, מועד המוות נקבע לפי המוות המוחי. במצב זה ניתן עדיין להשתמש באיברים מסוימים ולהשתילם אצל אחרים. לעומת זאת, על-פי זרמים רבים ביהדות, מועד המוות נקבע לפי המוות הלבבי. במצב זה כבר לא ניתן לעשות שימוש באיברים. כיוון שכך, זרמים אחדים אינם מסכימים לתרום איבריהם, שכן מבחינתם התורם הפוטנציאלי טרם נפטר.

עם זאת, קובע סעיף 2 לחוק כי מועד קביעת המוות יהיה מועד המוות המוחי-נשימתי או מועד קביעת מוות לבבי-נשימתי, ובנוסף סעיף 8(ד) מסייע לעקוף את החוק בעבור הציבור החרדי וקובע כי אם המוות המוחי מנוגד לדתו ולהשקפת עולמו של מטופל, ניתן להשאירו מחובר למכונת הנשמה עד להפסקת פעולת הלב. כך נוצר מצב בו במקום לקבוע כי המוות המוחי-נשימתי יהיה המוות הבלבדי, החוק החדש דווקא מגן על ה"מתחרה" שלו, המוות הלבבי. בעקבות הכללת הסייג בסעיף 8(ד), חוק מוות מוחי-נשימתי תואם למעשה את ההלכה – דבר שהוביל לכך שהוא נתמך בחקיקתו על-ידי הרבנות הראשית, על-ידי הרב עובדיה יוסף וראשי הרבנים החרדיים הספרדיים (עם זאת, הזרם הליטאי, בהובלת מפלגת "יהדות התורה" והרב אלישיב, התנגד לחוק היות והוא מכיר במוות הלבבי בלבד). אם כן, ובניגוד לדעת רבים באוכולוסייה, אין כל מניעה כיום מהציבור היהודי בכללותו לתרום איברים, אפילו מדובר במוות מוחי ולא לבבי.

כפתרון לסוגיה האחרת, והיא אי-הסכמה הנובעת מהיעדר תמריץ או ידיעה, נעשה בדין שינוי המהווה תמריץ חלוצי בעולם בעניין הקדימות בתור להשתלות. חוק השתלת איברים מעניק לחותמים על כרטיס תורם ולבני משפחתם, באמצעות הנחיות ועדת ההיגוי, קדימות ברשימת הממתינים להשתלה על חשבון בעלי נתונים וצרכים רפואיים זהים שלא חתמו על הכרטיס. הרעיון מצמיח ויכוחים אתיים רבים, אך דומה כי מדובר ביוזמה מבורכת אשר את פירותיה ניתן לראות על-ידי מגמת ההצטרפות למאגר "אדי" בשנים 2011–2012 ואת כמות הממתינים שקיבלו איבר בזכות היותם חתומים על כרטיס "אדי".

לאחרונה הוגשה הצעת חוק על-ידי חברי-הכנסת זהבה גלאון וישראל חסון, שמטרתה הגדלת היצע האיברים ובעיקרה שינוי ברירת המחדל, באשר לתרומות לאחר המוות, לחיובית – כלומר מעבר למודל של "הסכמה משוערת". המשמעות היא שכל אדם שלא יחתום על טופס סירוב, ייחשב כמי שמסכים לתרום את איבריו להשתלה במותו. בנוסף, הוקמה על-ידי שרת הבריאות יעל גרמן, ועדה לקידום תרומות איברים בישראל, כאשר המטרה היא להוסיף סעיף חוק מהפכני שיצרף כל אזרח ישראלי שיחדש את רשיון הנהיגה שלו למאגר החתומים על כרטיס "אדי" באופן אוטומטי, אלא אם יצהיר על סירובו (Opt out). צעדים אלו מעידים על החשיבות והחיוניות שבמציאת פתרון לבעיית המחסור האקוטית.

מחסור באיברים – מבט לעתיד

הגדלת היצע האיברים ומניעת תופעת ה"טרמפיסט" בה אדם אומר: "לקבל כן, לתרום לא", צריכה להיעשות, לדעתי, על-ידי הגברת מתן התמריצים מהמדינה – רעיון אותו אני מכנה בשם "שוויון בנטל". ה"נטל" המדובר הוא הצלת חיים שתעשה לאחר המוות (בניגוד להשוואה המתבקשת ל"נטל" השירות צבאי). לאור חשיבות העניין, כאשר חיי אדם על הפרק, אינני רואה סיבה מדוע תרומת איברים לא תיזקף לזכותו של אזרח, בדומה לאדם שסיים שירות צבאי או אזרחי. משכך, יש לבצע הבחנה בין אדם שמסכים לתרום את איבריו לבין מי שלא, כיוון והמסכים לתרום חוסך למדינה עלויות רבות (כגון טיפולי דיאליזה, טיפולים מאריכי חיים אחרים ועוד). לטעמי, המדינה צריכה לתמרץ אותו לעשות זאת, ולגלגל אליו חזרה את החיסכון, וזאת בין-היתר על-ידי הטבות בשיעורי מס הכנסה, ביטוח לאומי או מס בריאות. באופן כזה, יינתן תמריץ חיובי לתרום ולא סנקציה עונשית שלילית, וזאת בדומה לתמריץ עיקרון ה"קדימות" שהוזכר לעיל.

הליך הביצוע המתאים והיעיל ביותר לרעיון זה יהיה מודל "חובת בחירה"[4] – Mandated choice, בו בדומה להצעתה של שרת הבריאות והצעת חברי-הכנסת גלאון וחסון, יחויבו האזרחים הבגירים לענות על טופס בו יישאלו האם הם מעוניינים שאיבריהם ייתרמו לאחר מותם או לאו תוך הצגה והסברה של כל המשמעויות מכך הן בטרם מילוי הטופס והן במועד מילויו בפועל. הדבר צריך להיעשות על-ידי הסברה ומערכת חינוכית וציבורית תומכת, כדי להבטיח את ההבנה וההסכמה מצד האזרחים, כפי שישנה הסכמה באופן יחסי בציבור, לגבי השירות הצבאי, כל שהוא נתפס כנורמטיבי.

סיכום

המציאות הישראלית שלאחר חקיקת החוקים ב-2008 הותירה מחד גיסא, ביקוש הולך וגובר לאיברים להשתלה, ומאידך גיסא, היצע דל ומדולל של איברים להשתלה, לאור ביטול "תיירות ההשתלות" ומתן לגיטימציה מצפונית-הלכתית להימנע מתרומה. כיוון שאין אפשרות מעשית להגדלת ההיצע באופן מהותי בשנים הקרובות, הדבר יוביל כנראה לתמותה בקרב ממתינים רבים. רשימה זו עוסקת בפיתרון מהותי ומיידי לממתינים כיום לתרומות ולבאים אחריהם. הצעתי היא ראשית כי נטל ההוכחה באשר לדרך קבלת האיבר בחו"ל יתהפך, כך שעל המבטח יוטל הנטל להוכיח כי האיבר נתקבל בדרך שאינה חוקית. כך, ייפתח בפני חולים רבים, מכל שכבות האוכלוסייה, היצע גדול של איברים להשתלה. שנית, כי במסגרת "שוויון בנטל", המסכים לתרום יתומרץ על-ידי המדינה באופן כלכלי בנוסף לסיפוק המצפוני, וכפי שנאמר (משנה, סנהדרין ד ה):

"לפיכך נברא אדם יחידי בעולם, ללמד שכל המאבד נפש אחת, מעלים עליו כאילו איבד עולם מלא; וכל המקיים נפש אחת, מעלים עליו כאילו קיים עולם מלא"

*           *           *

אלכס פלדשר הוא סטודנט למשפטים ומנהל-עסקים בבית-הספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה.