סובייקטיביות חובת הדיווח של נותני שירותי מטבע

אורן חייקין*

מבוא[1]

נותן שירותי מטבע הוא בעל מקצוע החייב ברישום לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000. עיקר עיסוקו, כך קובע סעיף 11(ג)א – הוא המרת מטבע, מכירה ופדיון המחאות נוסעים, החלפת מטבע, ניכיון צ'קים ועוד פעולות כיוצא באלו. כינויים הרווח של נותני שירותי מטבע הוא חלפני כספים, או בשפה היום-יומית "צ'יינג'" (Change).

במהלך עבודתו נותן שירותי המטבע מעביר סכומי כסף עצומים, אשר קיים חשש לגביהם כי ללא ביקורת מתאימה ישמשו כיסוי להלבנת הון או למימון טרור. בשנים האחרונות גבר הלחץ הבינלאומי על ישראל לנקוט צעדים יזומים נגד תופעת ההון השחור והיא אף הוכנסה בשנת 2000 לרשימה שחורה של ארגון ה- FATF. לחץ זה אף החמיר לאור רצונה של ישראל להתקבל ל-OECD. בעקבות הלחץ הבינלאומי החלה חקיקה רגולטורית שנועדה לשפר את המצב ולהוציא את ישראל מהרשימה השחורה של המדינות שאינן נלחמות בהלבנת הון. ואכן, כשנתיים לאחר כניסת החוק לתוקף, ישראל הוצאה מהרשימה השחורה.

באוגוסט 2014 נראה היה שמאמציה של ישראל להילחם בהלבנת ההון ובמימון הטרור נושאים פרי, כאשר הכריז משרד המשפטים כי ארגון ה-FATF מקבל את ישראל לשורותיו, בכפוף לעמידה בביקורת בינלאומית. הארגון הוא גוף בין-מדינתי שהוקם על ידי מדינות ה-G7 ומשמש לקביעת סטנדרטים בינלאומיים בתחום הלבנת ההון ומימון טרור. כיום חברות בארגון 34 מדינות שרואות בסטנדרטים שמפיק הארגון כסטנדרטים מחייבים.

כדי לעמוד בסטנדרטים של הארגון נקבע בארץ, בדומה למקובל בעולם, תהליך רגולטורי של חובת דיווח החלה על גופים פיננסים שונים והחשוב לעניינו – נותני שירותי המטבע. במסגרת החקיקה בנושא, נקבעו שני סוגים של חובות דיווח: האחת, מגדירה בפשטות את החובה לדווח על פעולות מסוימות בצורה אוטומטית וללא שיקול דעת של נותן השירות (להלן: דיווח רגיל); והשנייה, מטילה חובת דיווח על פעולות אחרות הנחזות בעיני נותן השירות הפיננסי כבלתי רגילות (להלן: דיווח בלתי רגיל).

בהמשך לחוק נחקק גם צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי מטבע), התשס"ב-2002 (להלן: הצו הישן) אשר פורט לפרטים את חובותיהם של נותני שירותי המטבע. סעיף 6(א) לצו קובע כללים טכניים אשר בעקבותיהם נדרש נותן שירותי המטבע לבצע דיווח רגיל, מדובר כאמור בפעולה אוטומטית אשר אינה מצריכה הפעלת שיקול-דעת; סעיף 6(ב), לעומת זאת, מפרט את הכללים בדבר דיווח בלתי רגיל, כללים אשר לכאורה מצריכים הפעלת שיקול-דעת. לאור חשיבות הסעיף לענייננו אביאו במלואו:

"6(ב) נותן שירותי מטבע ידווח לרשות המוסמכת על פעולות של מבקש השירות הנחזות בעיניו כבלתי רגילות אך בלא צורך בהצגת שאלות ובירור עובדות אל מול מבקש השירות ומקבל השירות; בלי לפגוע בכלליות סעיף קטן זה, יכול שיראו כפעולה בלתי רגילה פעילות של מבקש שירות כמפורט להלן:

(1)   פעילות שנראה כי מטרתה לעקוף את חובת הדיווח שנקבעה בסעיף קטן (א);

(2)   נראה כי מבקש השירות אינו מקבל השירות על אף שמבקש השירות הצהיר כי הוא מבצע את שירותי המטבע בעבור עצמו בלבד;

(3)   מתן שירותי מטבע כאמור בסעיף 11ג(א)(3) לחוק כאשר צד אחד של העסקה, מקור או יעד, אינו מזוהה בשם ובמספר זהות – אם שווי העסקה הוא 1,000 שקלים חדשים לפחות;

(4)   שירות המטבע שניתן אינו אופייני, לדעת נותן שירותי המטבע, למקבל השירות."

לאור האמור עד כה ומקריאה של לשון הסעיף ניתן היה לשער כי פעולות החייבות בדיווח בלתי רגיל נתונות לשיקול-דעתו של נותן שירותי המטבע; כך קבע המחוקק באומרו: "נחזות בעיניו כבלתי רגילות" וכך נובע מההפרדה בין סעיף 6(א) ל-6(ב). הראשון, כך ניתן לחשוב, הוא סעיף אובייקטיבי; בעוד השני הוא סעיף סובייקטיבי הנתון לשיקול-דעתו של נותן השירות, אך כפי שנראה מיד לא כך פירש זאת בית-המשפט.

אובייקטיביות החובה

סוגייה זו הגיעה לפתחו של בית-המשפט בשנת 2012 בעניין ספיישל אינטרסט בע"מ. מדובר בביקורת שנערכה על-ידי מחלקת ביקורת ואכיפה ביחידת נותני שירותי מטבע במשרד האוצר, אשר מצאה כי נותן שירותי מטבע הפר את חובת הדיווח המנויה בסעיף 6(ב). על בסיס דו"ח הביקורת נותן שירותי המטבע הועמד בפני ועדת עיצומים שהטילה עליו עיצום כספי בגין ההפרה. נותן שירותי המטבע ערער על החלטתה של הוועדה, ובדיון בבית-המשפט הציג נציג הפרקליטות את עמדת המדינה לגבי הסעיף; לדבריו פרשנות לפיה המבחן הוא סובייקטיבי תרוקן מתוכן את תכלית הסעיף ולכן יש לדחות אותה. עמדת המדינה היא כי מדובר במבחן משולב – אומנם חלקו הראשון של הסעיף הוא סובייקטיבי, אך חלקו השני המפרט ארבע חלופות משמש כמבחן אובייקטיבי.

בית-המשפט פסק כי יש להטיל על הסעיף אמות-מידה אובייקטיביות על אף היותו סובייקטיבי בעיקרו. היישום בפועל מורה לבחון את ההפרה בכלים אובייקטיביים בעוד הפן הסובייקטיבי מתבטא בכך שהנאשם זכאי להציג את נקודת מבטו, ודרכה להסביר מדוע לא היו חייבות העסקאות בדיווח. בפועל הופך בית-המשפט את הסוגיה לסוגיה אובייקטיבית. זאת למרות מבנה ולשון הסעיף מהן, לדעתי, ניתן להסיק על היותו סעיף סובייקטיבי.

סובייקטיביות החובה החדשה

בחודש מאי 2014 אושר בוועדת חוק, חוקה ומשפט של הכנסת צו חדש בשם צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי מטבע למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"ד-2014 (להלן: הצו החדש). הצו החדש נכנס לתוקפו ב-30 במרץ 2015. השינויים בצו החדש מקיפים ונוגעים לסוגיות רבות, לענייננו חשוב בעיקר השינוי שנערך בסוגיית הדיווח הבלתי רגיל אשר מצאה את מקומה בסעיף 8(ב) לצו החדש:

"8(ב) נותן שירותי מטבע ידווח לרשות המוסמכת על פעולות של מבקש השירות הנחזות בעיניו כבלתי רגילות, לרבות ניסיון לביצוע פעולה, אך בלא צורך בהצגת שאלות ובירור עובדות אל מול מבקש השירות ומקבל השירות; בלי לפגוע בכלליות סעיף קטן זה, יכול שיראו פעולה מן המפורטות בתוספת החמישית כפעולה בלתי רגילה."

סעיף זה עוצב לאחר שסוגיית האובייקטיביות הנוגעת לחובת הדיווח הבלתי רגיל נדונה לא פעם בבית-המשפט, והיו בתי-משפט שאף רמזו למחוקק כי עליו לתת את דעתו בסוגיה (ראו, למשל, את דברי השופט דוד גדעוני בעניין חברת פ.א.י שילת יזמות בע"מ).

כמו בכל סעיף חקיקה גם על סעיף 8(ב) לצו החדש אין להסתכל במנותק מהקשרו אלא יש לבחון את הרקע לבואו אל אוויר העולם. שני הצווים (הישן והחדש) הותקנו מכוח חוק איסור הלבנת הון. בדברי ההסבר לחוק מציין המחוקק כי העדיף את המודל האירופי של דיווח חלקי המוגבל לעסקאות חשודות בהתבסס על מאפיינים ידועים, מאשר המודל האמריקאי שמתבסס על דיווח מלא של כלל העסקאות. הסיבות אותן מנה המחוקק הן הדרישה להקמת מאגרי מידע עצומים ומיסוד גופים אשר יסרקו ויפענחו אותם. המחוקק צפה כבר אז, בסוף שנות התשעים, כי כוח-אדם איכותי עלול להיות צוואר הבקבוק בטיפול בשטף הדיווחים הצפוי ועל כן העדיף דיווח איכותני על פני דיווח כמותי. נראה כי פירושם של סעיף 6(ב) לצו הישן ושל סעיף 8(ב) לצו החדש כסעיפים המחייבים דיווח בסטנדרט סובייקטיבי ממשיכים את הקו אותו בחר לבכר המחוקק, כך שהדיווחים אותם יעבירו נותני שירותי המטבע יהיו דיווחים "עבי בשר" אשר עברו את הסינון הראשוני של נותן שירותי המטבע, ובכך יאפשרו לכוון את מאמציהם של עובדי הרשות למקרים הרלוונטיים ביותר.

בבואנו לבחון את לשון הסעיף בצו החדש נראה כי המחוקק בחר להשאיר את הביטויים "הנחזות בעיניו" ו"יכול שיראו", אותם הביטויים שיצרו את הרושם כי מדובר בסעיף סובייקטיבי. בנוסף בחר המחוקק להוציא את הפירוט שהופיע בסעיף המקביל בצו הישן אל עבר התוספת החמישית לצו החדש, בעודו מדגיש כי "יכול שיראו" את הפעולות המפורטות בתוספת כפעולות בלתי רגילות. מן ההן ניתן להסיק על הלאו: אומנם יכול שיראו את הפעולות כבלתי רגילות החייבות בדיווח אך יכול שיראו את הפעולות כרגילות שאינן חייבות בדיווח והדבר בשיקול-דעתו של מי? של נותן שירותי המטבע אשר רואה לנגד עיניו את מקבל השירות, יודע לבחון אותו בבחינה בלתי אמצעית ולבסוף לאור ניסיונו, להחליט האם מדובר בפעולה חריגה אשר ראויה לדיווח בלתי רגיל.

כאשר הוציא המחוקק את החלק – שבעיני בית-המשפט נחזה להיות אובייקטיבי – הכולל את פירוט הדוגמאות, אל עבר התוספת, הוא חיזק את הטענה כי מדובר בסעיף סובייקטיבי. הפעולות, כפי שהן נחזות בעיניו של נותן שירותי המטבע, יכול שיראו כבלתי רגילות אך אין זו המסקנה היחידה הניתנת להסקה.

העברת הסיפה של הסעיף בצו הישן אל עבר התוספת בצו החדש מדגישה לטעמי את מטרתו. לא מדובר בחלק אינהרנטי ללשון הצו המכיל חובות אובייקטיביות על סעיף סובייקטיבי אלא מדובר בכלי עזר (בדומה לכלי עזר נוספים שמצויים בתוספות לצו) שנועד לסייע לנותן שירותי המטבע בקבלת ההחלטה בשאלה אם מדובר בפעולה בלתי רגילה, אך אין מדובר באמת-מידה מוחלטת.

תוך עיון בתוספות המצויות בצו ניתן לראות דוגמאות רבות לכלי העזר שהעניק המחוקק לנותן שירותי המטבע: התוספת הראשונה מרכזת את המקומות מהם ניתן ללמוד מה הן המדינות האסורות; התוספת השנייה מציגה מסמך בדיקה בנושא "איש ציבור זר"  (כולל תרגום לאנגלית) וטופס "הכר את הלקוח", וכך הלאה מצויים כלי עזר נוספים ביתר התוספות. מכאן, לטעמי, ניתן ללמוד כי גם התוספת החמישית מטרתה לשמש כלי עזר לנותן שירותי המטבע. היא מהווה בנק דוגמאות למקרים העשויים להדליק נורות אדומות, אך בסופו של דבר היא כלי עזר בלבד שנועד לסייע לנותן שירותי המטבע ולא לכבול את ידיו. לעיתים, כך יש לצפות, נותן שירותי המטבע יחמיר עם לקוח פלוני לאור תחושתו הסובייקטיבית ולעיתים יקל עם לקוח אלמוני לאור היכרותו, ניסיונו ונסיבות העניין – קרי לאור תחושתו הסובייקטיבית.

השינויים הנוספים מעידים – אובייקטיבי או סובייקטיבי?

כעת נפנה לראות אילו עוד שינויים ביצע המחוקק ואם הם עשויים להשליך על ניתוח הסעיף כאובייקטיבי או סובייקטיבי. בבואנו לבחון את הפריטים המוצעים בתוספת החמישית לצו החדש לעומת הפריטים המופיעים בסיפה לסעיף 6(ב) של הצו הישן נזהה בנקל כי המחוקק בחר לעלות את רף הדיווח, כך שבפועל יועברו פחות דיווחים. אם בצו הישן כל קבלת נכסים פיננסיים במדינה אחת בסכום העולה על 1,000 ש"ח כנגד העמדת נכסים פיננסיים במדינה אחרת כאשר צד אחד בלתי מזוהה, הייתה מחייבת דיווח בלתי רגיל; הרי שבצו החדש רף הדיווח עלה לסכום העולה על 5,000 ש"ח. דבר דומה קרה גם בדרישת הזיהוי: אם בעבר סעיף 6(ב)(2) דרש זיהוי בשם ובמספר זהות, כיום התוספת החמישית דורשת זיהוי בשם או במספר זיהוי ואף מאשרת זיהוי באמצעות מספר חשבון בנק. מכאן אנו למדים שכוונתו של המחוקק הייתה להעלות את הרף אשר מהווה נורה אדומה, וכך לצמצם את הדיווחים המגיעים לרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור.

הבדל משמעותי נוסף הוא התארכות הרשימה. אם בסיפה של סעיף 6(ב) בצו הישן דובר על ארבעה מצבים שונים, הרי שבצו החדש מפורטים בתוספת החמישית לא פחות מעשרים ושלושה מצבים. התארכות הרשימה מצביעה, לטעמי, כי מדובר בדוגמאות מתחומים שונים שנועדו להעניק לנותן שירותי המטבע סטנדרטים לבחינה סובייקטיבית של המתרחש בבית העסק ולא, כפי שנטען בעבר, ערכים אובייקטיבים המשמשים ככללים אשר בגינם אין שיקול-דעת.

גם כאשר נעמיק בתוכנה של התוספת החמישית נראה כי רבים מסעיפיה מנוסחים כך שעולה מהם מסקנה אחת – מדובר בסעיפים סובייקטיביים המאפשרים שיקול-דעת לנותן שירותי המטבע. בתוספת מוצע לנותן שירותי המטבע לבחון אם עסקה פלונית מתאימה לאופיו של הלקוח (כפי שהוא נתפס בעיניו מניסיונו); אם השירות הניתן יוצר הגיון כלכלי ללקוח; אם מקבל השירות מגלה אדישות לסיכונים; אם ההצהרה שניתנה נחזית כבלתי נכונה; וסעיפים דומים המבכרים את יכולותיו של נותן שירותי המטבע לשפוט את מקבל השירות על פני יכולותיו של המחוקק לצפות כל תרחיש אפשרי. הסעיפים הללו ואחרים המנויים בתוספת החמישית מחזקים את מעמדו של נותן שירותי המטבע – מדובר בבעל עסק המכיר את קהל לקוחותיו ויודע להסיק מסקנות על אודותיהם, המבין את מהלך העסקים הרגיל ויודע לזהות סטייה ממנו, וכן כזה אשר  יודע לזהות את המקרים הדורשים דיווח בלתי רגיל בהתאם למתווים כלליים אשר ניתנו לו לדוגמה.

כל פרשנות אחרת לתוספת החמישית תביא לפגיעה במעמדו של נותן שירותי המטבע אל מול לקוחותיו ואל מול הרשויות, תחייב דיווח על מקרים רבים אשר אין בהם הגיון דיווחי ותגרום למצב בו המוץ מסתיר את התבן, ולבסוף תחנך את נותן שירותי המטבע להיצמד לחוק היבש ולא לפתח חשיבה ביקורתית-עצמאית מהסוג שהיינו רוצים לפתח אצל אותם הגורמים אשר תחת ידיהם עוברים סכומים עצומים על בסיס יום-יומי.

סיכום

מטרתה של רשימה זו היא להאיר את סוגיית הדיווח הבלתי רגיל אצל נותני שירותי מטבע. הצו החדש שתוקן בשנת 2014 ונכנס לתוקפו אך לאחרונה הוא הזדמנות לעשיית סדר בפרשנות חובת הדיווח, באופן שיסייע למלחמה בהלבנת ההון ומימון טרור. העדפת הפרשנות הסובייקטיבית לסעיף תביא לכך שמחד גיסא נותן שירותי מטבע יהיה בעל אחריות כוללת על הנעשה בבית העסק – לא רק התרחישים הספציפיים אותם הצליח לחזות המחוקק יזכו לדיווח; ומאידך גיסא יצטמצמו דיווחי הסרק שמכבידים על הרשות לאיסור הלבנת הון דבר אשר ישפר את הטיפול בכל מקרה אמת ויביא לשיפור המצב בשטח.

אזכור הרשימה: אורן חייקין "סובייקטיביות חובת הדיווח של נותני שירותי מטבע" אתר משפט ועסקים (2015) http://www.idclawreview.org/2015/05/07/blogpost-20150507-chaykin.

* אורן חייקין הוא סטודנט למשפטים וממשל בבית-הספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה.

[1] ברצוני להודות לתומר ניב, לרינת כהן ולשחר פרידמן מכתב-העת "משפט ועסקים" על הערותיהם המועילות.