פטור מטעמי מצפון – על צו מצפון ופטור משירות צבאי

תומר קנת*

מבוא והצגת הבעייתיות בהענקת פטור מטעמי מצפון

 א. סקירת הפטור הצבאי מטעמי מצפון

   (1) הצדקות מוסריות להענקת הפטור

   (2) התפתחות הפטור מטעמי מצפון בעולם

   (3) התפתחות הפטור מטעמי מצפון בישראל

 ב. התמודדות הדין הישראלי עם הפטור מטעמי מצפון

   (1) מעמדו הנורמטיבי של הפטור המצפוני לשירות בצה"ל

   (2) שיקולי ועדת הפטור – בין סרבנות כללית לסרבנות סלקטיבית

   (3) מגמות חדשות – עילה להרחבת הפטור?

   (4) הצעה להסדרת סוגיית הסרבנות המצפונית

סיכום

מבוא והצגת הבעייתיות בהענקת פטור מטעמי מצפון

מקובל כי קיימות שתי חובות רפובליקניות קרדינאליות המוטלות על האזרח, שמימושן כמעט ולא מותנה בהענקת זכויות כנגדן – החובה לתשלום מיסים והחובה לשירות המדינה בזמן חירום (במסגרת צבאית או אחרת).[1] לחובות אלה חשיבות עליונה בקיומה הבסיסי של המדינה, ולכן הגמישות שעל המדינה לגלות כלפי סרבנות מטעמי מצפון ביחס לחובות אלה נמוכה; במיוחד ביחס לגמישות שהמדינה יכולה לגלות כלפי פעולות מבוססות מצפון הפוגעות באינטרסים אחרים של המדינה או הפרטים בה. כך, למשל, בעניין דיין (פסקאות 128–131 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה ריבלין) נקבע כי לחופש המצפון של עיתונאית, הכולל חופש ביטוי במובן השלילי, משקל משמעותי ולעיתים אף יגבר על אינטרסים אחרים של נפגעים שונים. נראה שמדינת ישראל מכירה בחשיבותן של חובות אלה, ובבעייתיות הגדולה הגלומה באי-מימושן על-ידי אחוזים גדולים באוכלוסייה, ובהתאם מטילה סנקציות חמורות על המפרים אותן. כך, למשל, מוטלים עונשי מאסר על המפרים הוראות בפקודת מס הכנסה (סעיפים 215–216, 217–220), הוראות בחוק מס ערך מוסף (סעיף 117) והוראות בחוק שירות ביטחון (סעיף 46).

הגישה המתוארת לעיל אומנם עוגנה בסעיפים 1, 15 ו-16 לחוק שירות ביטחון, הקובע חובת גיוס אינדיבידואלית גורפת על אזרחים ותושבי קבע, נשים וגברים מעל גיל 18; אך בפועל הוראת חוק זו לא ממומשת וחלק גדול מהאוכלוסייה המיועדת לגיוס אינו מתגייס. הסדרים חוקיים שונים כוללים הוראות המעניקות פטורים נרחבים לקבוצות אוכלוסייה שונות. כך, למשל, ניתנו פטורים גורפים לנשים ערביות (לרבות מוסלמיות, דרוזיות, בדואיות וצ'רקסיות), לגברים בעלי זיקה ללאום הערבי (לרבות ערבים-נוצרים, מוסלמים ובדואים), לנשים הרות ואימהות, וכן אפשרות לפטור פרטני לנשים יהודיות על בסיס אמוני-דתי. ברשימה זו אבקש להתמקד בפטור מטעמי מצפון. בפרט, אבחן את מהותו של הפטור הגורף הניתן לאדם מחובת השירות הצבאי במקרים של סרבנות מצפונית, לרבות סרבנות מלאה או סלקטיבית.

סוגיית הפטור המצפוני משירות צבאי מחייבת איזון בין מספר שיקולים בעלי משקל מהותי בחברה דמוקרטית, ביניהם חופש המצפון של הפרט, השוויון בין האזרחים וכן אינטרס ביטחון המדינה והסדר הציבורי, סוגיות שנדונו בפסיקה בפרשות: זונשיין; דה–ברמקר ומלנקי; ומילוא בהתאמה. רשימה זו מבקשת למצוא את האיזון הראוי בין שיקולים אלה בישראל, על רקע מגמות חדשות בחקיקה ובפסיקה המעידות על ירידה באחוז המשרתים בצה"ל מתוך כלל החברה, תוך הצעת טיפולוגיה חדשה להתמודדות עם הבעיות העולות ממגמות אלה.

א. סקירת הפטור הצבאי מטעמי מצפון

(1) הצדקות מוסריות להענקת הפטור

ככלל, קשה להצדיק קיומו של מקרה בו אזרח מתנה את הציות לחוק בבחינה אינדיבידואלית של כללי מוסר אינדיבידואלים, הדבר נכון הן  במבחן המציאות והן במבחן הפילוסופיה הפוליטית. מדובר בהתנגשות בין קווי יסוד של תורת המדינה והצרכים הבסיסיים שלה לעקרונות מוסריים אישיים. כפי שמסביר שלמה אבינרי במאמרו "אי-ציות ודמוקרטיה", תוצאת התנגשות זו יכולה להיות הרת גורל לקיומה של המדינה הדמוקרטית; ומקבלת משנה-תוקף כאשר מדובר בחובות הרפובליקניות הבסיסיות. ניתן גם לבחון את הסירוב המצפוני לשירות בצבא בעת מלחמה לאור הציווי הקטגורי של קאנט – המבדיל בין כלל מוסרי לכלל לא מוסרי בשאלה האם מיישם הכלל ירצה שהכלל יהפוך לחוק אוניברסאלי. כפי שמבהיר דני סטטמן מניסיונו ב"ועדות הפטור", סרבני המצפון עצמם לא רוצים להפוך את האפשרות לפטור לחוק כללי, אלא מבקשים לשמר את פעילות הצבא על כנה ולהחריג את עצמם משירות פעיל. גם המדינה מצידה לא תוכל לאפשר לכל אדם לבחור לפי צו מצפונו אם לשלם מיסים או לשרת בצבא בשעת מלחמה, שכן כלל זה יקשה עליה לתכנן את תקציבה ולשרת את אזרחיה, ואף יכול להעמיד את קיומה בסכנה.

בעיניי, ניתוח זה צריך להיות הבסיס לעמדתה של ישראל ביחס לסרבנות מצפונית לשירות בצה"ל. סירוב זה יכול שינבע מאוסף התנגדויות מתחומים שונים ומכיוונים שונים – בין היתר התנגדות לפינוי יישובים או עסקאות שחרור מחבלים–חטופים, התנגדות לכיבוש מתמשך של אוכלוסייה פלסטינית או שהייה בלבנון ועוד. נראה אם כן, שלוּ תעניק המדינה פטור מצפוני לכל אדם שמצפונו נפגע מפעילות של הצבא או המדינה ללא הגבלות, ריבוי המקרים יביא לחציית קו הגבול הדק המבחין בין השתמטות שקטה של יחיד לבין אי-ציות אזרחי; תופעה, שבעניינים הנוגעים לביטחון, מדינת ישראל תתקשה לשאת. תימוכין לעמדה זו ניתן למצוא במאמרו של אליקים העצני "אי-ציות אזרחי בראי המשבר בחברה הישראלית", וכן בנימוקי בית-המשפט העליון בעניין מילוא. בשל כל אלה נראה שיש למדינת ישראל הצדקה מוסרית ופרקטית להתנגד לתופעת סרבנות הגיוס מטעמי מצפון על-מנת להגביל פטורים אלה.

סטטמן מתנה את המקרים בהם על המדינה להעניק פטור משירות צבאי לאדם מכוח כיבוד מצפונו בשלושה תנאים סובייקטיביים ובתנאי אחד אובייקטיבי: (1) מחויבות האדם לעִקרון שבגינו הוא מסרב היא מחויבות עמוקה; (2) העִקרון מוציא מכלל אפשרות כל סוג של שירות צבאי; (3) השירות הצבאי בהכרח יגרום לאדם להפר את עקרונותיו; (4) הענקת הפטור לא תפגע ביכולת המדינה להגן על האינטרסים שלה.[2] התנאי האחרון, האובייקטיבי, מוביל אותנו לבעייתיות המרכזית של הפטור מטעמי מצפון – מציאת האיזון הראוי בין חופש המצפון של הפרט לבין הצורך של הכלל בקיום הגנה צבאית בחברה הישראלית של ימינו.

(2) התפתחות הפטור מטעמי מצפון בעולם

מדינת ישראל אינה היחידה שהתמודדה עם הדילמה באפשרות לתת פטור צבאי מטעמי מצפון. בעוד טורקיה ודרום-קוריאה לא אִפשרו מתן פטור משירות צבאי מטעמי מצפון לגברים, הרי שבאסטוניה ובקרואטיה פטור זה עוגן בחוקה. בבריטניה ובארצות-הברית, בהן הונהג שירות חובה בתקופת מלחמות העולם, ניתנו אפשרויות לשירות צבאי לא קרבי או חלופי לסרבני מצפון.

בית-המשפט האירופי לזכויות אדם דן במספר עתירות של אזרחים אירופאים נגד מדינותיהם בנושאי התנגדות מצפונית לשירות צבאי. בית-המשפט האירופי לזכויות אדם הכיר לראשונה בפגיעה בחופש המצפון בשל התנגדות לשירות צבאי בעניין תלימנוס (Thlimmenos v. Greece, Application no. 34369/97). עניינה של הפרשה הוא באזרח יווני שביקש מהרשויות ביוון תעודת אסמכתה לעיסוק בראיית חשבון, אך בקשתו סורבה מכיוון שלא ביצע שירות צבאי מטעמי מצפון, וזאת על אף שכבר ריצה תקופת מאסר כעונש על אי-השירות. בפסק-דינו התייחס בית-המשפט לזכותו של תימנוס לחופש מצפון בעניין השירות הצבאי, אך פסל לבסוף את העונש של אי-מתן רישיון, בטענה שמדובר בענישה כפולה שאינה ראויה.

מקרה חשוב נוסף הוא פסק-הדין בעניין ביאטיאן (Bayatyan v. Armenia, Application no. 23459/03), שהתנגד לשירות צבאי בארמניה מטעמים פציפיסטיים (העותר היה חבר בעדת "עדי יהווה" –Jehovah’s Witnesses – המתנגדת לחלוטין לכל שימוש בנשק), אך הסכים לבצע שירות חלופי. ביאטיאן נשלח לשנתיים מאסר היות שלא הייתה קיימת חלופה לשירות צבאי במדינה. בית-המשפט קבע כי ההתנגדות של העותר לשירות צבאי במקרה זה כנה ומשמעותית מספיק על-מנת להקים הגנה מכוח סעיף 9 לאמנה האירופית לזכויות אדם (ECHR) – חופש מחשבה, מצפון ודת. הגנה זו, בשילוב ההתחייבות הקודמת של ארמניה לאפשר שירות חלופי לסרבני מצפון והכלל השגור במדינות אירופה המאפשר חלופה זו, הביאו את בית-המשפט לבטל את עונש המאסר שנגזר על העותר. בהמשך, בעניין סבדה (Svada v. Turkey, Application no. 42730/05), הוכרה פגיעה בחופש המצפון של אדם שאינו מ"עדי יהווה" שהתנגד לגיוס בטורקיה; נקבע כי המנגנונים של המדינה לא אפשרו בחינה מהותית של הפגיעה במצפון או שירות חלופי, ולכן המאסר שהוטל עליו בטל.

נראה אם כן כי כיום מכיר המשפט האירופי באפשרות למתן פטור מצפוני משירות צבאי על בסיס סעיף 9 לאמנת ה-ECHR, ללא פירוט האיזונים המתאימים לאפשרות ריבוי התופעה.

(3) התפתחות הפטור מטעמי מצפון בישראל

כבר בשנות ה-50 של המאה הקודמת החל צה"ל במגעים מול סרבני מצפון. ביולי 1953 ביקש אמנון זכרוני, חבר האגודה הישראלית של סרבני המלחמה, להשתחרר מהצבא טרם גיוסו מטעמי מצפון. משלא נענתה בקשתו, התגייס זכרוני לצבא, ולאחר סדרת עבירות משמעת שגררו תקופות מאסר צבאי, סיים את שירותו בהג"א. בהמשך הכיר צה"ל באפשרות לשירות חלופי לסרבני המצפון תומא שי"ק ואהרון אביעד; בשלהי העשור השניים נשלחו ל-4 שנות עבודה חקלאית במושבים, כנגד שנתיים וחצי של שירות צבאי (ראו בהרחבה פה בעמ' 331–334).

השלב השני של הסרבנות המצפונית הגיע בעקבות מלחמת ששת-הימים ותחילת הקונפליקט בין ימין ושמאל בישראל לגבי השטחים שנכבשו במלחמה. באוגוסט 1971 נשלח לשר הביטחון "מכתב הסרבנים" הראשון על-ידי אנשי ארגון מצפן, שהתנגדו לשרת ב"צבא הכיבוש". מאז נפרץ הסכר ומעת לעת, בעיקר בסמוך לאירועים ביטחוניים משמעותיים, נשלחים מכתבים דומים שהחתומים עליהם מתנגדים לשירות מטעמים שונים, לרבות התנגדות מטעמים פוליטיים כלליים, התנגדות לפעילות מדכאת כלפי העם הפלסטיני, התנגדות לשירות בשטחים הכבושים, התנגדות לביצוע של פקודות ספציפיות (סירוב טייסים לבצע גיחות וסירוב חיילי מודיעין לבצע האזנות) וסירוב לגיוס בשל תכנית ההתנתקות.

ב. התמודדות הדין הישראלי עם הפטור מטעמי מצפון

(1) מעמדו הנורמטיבי של הפטור המצפוני לשירות בצה"ל

סעיף 36 לחוק שירות ביטחון מאפשר לשר הביטחון לפטור אדם משירות צבאי או להפחית את משך השירות מ"טעמים כלליים". בפרשות שיין, ברנובסקי, ובן-ארצי נקבע כי טעמים אלה יכולים להיות גם טעמים מצפוניים, ביניהם טעמים פציפיסטיים. אדגיש שחרף קיומו של פטור מ"טעמי מצפון" גם בסעיף 39 לחוק שירות ביטחון, השופטת פרוקצ'יה הבהירה – בפסק-דינה בעניין מילוא – כי אלה מתייחסים לאורח חיים משפחתי-דתי ולא לסרבנות מצפונית אחרת. בנוסף, כפי שמוסבר הן בעניין שבילי והן במאמרו של סטטמן, שר הביטחון האציל בהודעה על מינוי פוקדים את סמכותו לפטור מועמדים משירות ביטחוני מטעמים מצפוניים-פציפיסטיים לפוקד, מפקד יחידת מיטב, לאחר שייוועץ ב"וועדה המייעצת לעניין פטור משירות ביטחון מטעמי מצפון" (להלן: הוועדה). להשלמת התמונה אציין כי קיימת גישה מקלה יותר בהענקת פטור מטעמי מצפון לנשים ביחס לזה המוענק לגברים.[3]

(2) שיקולי ועדת הפטור – בין סרבנות כללית לסרבנות סלקטיבית

בפרשת שבילי קבעה השופטת פרוקצ'יה כי על הוועדה להתייחס לשתי סוגיות בבואה לשקול מתן פטור לאדם מסוים: האחת, כנות סרבנות המצפון; האחרת, האם טעמי הסרבנות הספציפיים מצדיקים הענקת פטור. הסוגיה הראשונה היא בחינה עובדתית בעיקרה, הבוחנת אם הטוען לסרבנות מצפון מבסס טענותיו על רקע עובדתי מוצק או מחפש דרך להתחמק משירות צבאי. רק לאחר שנקבע כי הבקשה כנה ונעשית ממניעים מצפוניים, אנו מגיעים לעיקר הפולמוס המשפטי בעניין הפטור מטעמי מצפון: בחינת העקרונות המצפוניים הפציפיסטיים בהם דוגל מבקש הפטור והחלטה אם הם מצדיקים מתן פטור משירות צבאי. ככלל, פטור מלא משירות צבאי יינתן לאדם המקיים "סרבנות מצפון מלאה" ולא לאדם הדוגל ב"סרבנות מצפון סלקטיבית". פרשנות זו אוששה במספר פרשות דוגמת מלנקי וזונשיין, כמו גם במאמרו של סטטמן בנושא "סרבנות סלקטיבית". בהמשך עניין שבילי התייחסה השופטת פרוקצ'יה לאבחנה בין שני המושגים וציינה:

"עיקרה של האבחנה בין סרבנות מצפון כללית לבין סרבנות מצפון סלקטיבית נעוץ בעצם קיומו של שוני בהתייחסות האדם לשימוש בכח ממסדי באשר הוא, במובנו הרחב של מושג זה. בעוד הסרבנות המלאה מתאפיינת בשלילה טוטלית של השימוש בכח, הסרבנות הסלקטיבית מציבה תנאים לשימוש בכח. בעוד הסרבנות המלאה היא חד משמעית וחד-ערכית, לסרבנות הסלקטיבית פנים הרבה, כמגוון האפשרויות לשלילה 'על תנאי' של השימוש בכח באשר הוא."

נדמה אם כן, ואכן כך נקבע בעניין מלנקי (בעמוד 64), שקיים מנעד בין הסרבנות המלאה לבין סרבנות הסלקטיבית. על הוועדה והפוקד להכריע באילו מקרים יש להעניק פטור, ובאילו יש לאכוף את חובת השירות הצבאי או חלופות לשירות זה לפי חוק[4]. במאמרו בעניין "סרבנות סלקטיבית", מבקש סטטמן להכריע בסוגיה זו באמצעות הבחנה בין בקשות לפטור בשל מדיניות כללית של הצבא לבין בקשות פטור משירות ספציפי בצבא. המקרה הראשון מתייחס לבקשות פטור בעקבות התנגדות לשירות מוחלט בצבא המתפקד כריבון של השטחים שנכבשו ב-1967, בדומה לפרשת מילוא. השני מתייחס להתנגדות ספציפית לשירות במקום מסוים בשל התנגדות נקודתית, תוך הסכמה לשרת במקום אחר, בדומה לפרשת זונשיין.

השופטת חיות, בפסק-דינה בעניין שבילי, אינה מקבלת את גישתו של סטטמן וקובעת כי יש לבחון את כל מקרי הסרבנות הסלקטיבית כמקשה אחת: "…מי שביקשו שלא ליטול חלק בזמן נתון ובמקום נתון בביצוע המדיניות של השלטון על-ידי המערכת הצבאית, בשל כך שהיא סותרת את תפישת העולם הפוליטית-אידיאולוגית שלהם."

(3) מגמות חדשות – עילה להרחבת הפטור?

כיום, אין הבחנה קבועה בדין או בפסיקה בין סוגי הסרבנות המצפונית השונים, כאשר התוצאה של כולם היא אכיפת חובת השירות. עם זאת, יתכן שהבחנה כזו תהפוך רלוונטית עם הופעת מגמות חדשות שבכוחן לשנות את המצב הקיים. כאן המקום להתייחס להערת-האגב המופיעה בפסקה 5 לפסק-דינה של השופטת חיות בעניין שבילי. השופטת חיות מנתחת את העילות שנתן בית-המשפט בעניין זונשיין להענקת פטור מטעמי מצפון מלאים לעומת אי-הענקת פטור מטעמים סלקטיביים, ביניהן העובדה שהאחרון מהווה תופעה רחבה יותר, שתלך ותעמיק. עוד נקבע שם כי תופעה רחבה של אי-שירות צבאי מטעמים אלה יכולה להביא ל"תחושת הפליה בין 'דם לדם'… ולרופף את החישוקים המחזיקים אותנו כעם". השופטת חיות מציינת כי שכיחותם של הסדרים חוקיים למתן פטור או חלופות שירות לקבוצות אוכלוסייה שונות יכולה להחליש את השיקולים להימנעות מהענקת פטור מטעמי מצפון. באותו פסק-הדין רומז השופט דנציגר כי יתכן שבקשת פטור משירות צבאי בשל סרבנות סלקטיבית תיענה בחיוב על-ידי בית-המשפט, זאת בהתקיים שינוי באיזון השיקולים בין הזכות לחופש המצפון לשיקולים השוללים חובת שירות ביטחון.

המסקנה העולה מדברי השופטת חיות והשופט דנציגר בעניין שבילי היא שככל שתמשכנה מגמות אי-הגיוס בעם, כאשר חלקים גדולים והולכים מאזרחי המדינה אינם משרתים בצבא לאור סידורים שונים, כך ישחק כוחם של השיקולים שמנעו את מתן הפטור בעבר אל מול האינטרס של הפרט לחופש מצפון, והאיזון בין האינטרסים יחייב העדפה של האינטרס של הפרט.

נדמה כי הצידוק להרחבת הפטורים מטעמי מצפון נסלל לאחרונה, כאשר תופעה נרחבת של אי-שירות עוגנה בחקיקה ראשית. לאחר שניתן פסק-הדין בעניין שבילי ובעקבות פעילות ועדת שקד שונה חוק שירות ביטחון על-מנת למצוא הסדר מקובל בעניין גיוס חרדים. המתווה – כפי שפורט בסעיף 26כב לחוק שירות ביטחון – כולל מתן פטור ל-1,800 תלמידי ישיבות המיועדים לשירות ביטחוני בכל שנה. לאור מתווה זה והתבטאויות השופטים בפרשת שבילי, נראה כי הדרך לדיון מחודש בהצדקות המדינה לאי-הענקת פטור מטעמי מצפון סלקטיביים סלולה. אף שראוי שהכנסת תביע דעתה בנושא זה,[5] ואכן אף הוגשו מספר הצעות חוק בנושא, נדמה שלא יופתע איש בקהילה המשפטית בישראל אם גם הכרעת סוגיה זו תגיע לפתחו של בית-המשפט העליון.

(4) הצעה להסדרת סוגיית הסרבנות המצפונית

בעקבות ההתפתחויות שתוארו לעיל, אבקש להציע מתווה להסדרת סוגיה זו לאור העקרונות הנ"ל ובהתאם לגישתו של דבורקין.[6] תחילה אציג מספר הנחות-יסוד למתווה זה, על בסיס המפורט לעיל: ראשית, למדינת ישראל יש צורך ממשי בצבא, ולכן יש גם צורך ממשי לשמר הסדר כלשהו המבטיח שלצבא יהיה כוח-אדם ראוי למילוי משימותיו. שנית, מתן פטור נרחב לתלמידי ישיבות, לנשים ערביות ולקבוצות אוכלוסייה נוספות שלא מתגייסות לצה"ל מתוך הכרה של המדינה בצרכיהם הייחודיים – זאת מבלי להתחשב באוכלוסיית סרבני המצפון –  היא בעייתית בראי עקרון השוויון, זאת בלשון המעטה. שלישית, נניח מחד גיסא כי לכל אדם יש זכות לפעול בהתאם לצו מצפונו, הנגזרת מהזכות החוקתית לחופש מצפון;[7] ומאידך גיסא כי למדינה יש זכות לפעול נגד אלה שלא מוכנים למלא את החובות הרפובליקניות הבסיסיות המבטיחות את קיומה. דבורקין מדגים את האחרון בבחינת סוגיית תשלום המיסים. נאמר שאדם אינו מוכן לתשלומי העברה לעניים מפני שהוא סבור שהם פוגמים בכלכלה ומקשים על העניים לצאת ממעגל העוני. לפי דבורקין זכותו לא להעביר את הקניין שלו כמס, אך זכותה של המדינה להעמידו לדין ולהטיל עליו סנקציות בגין הפרה זו.

בעיניי, התחשבות בכלל הגורמים הנ"ל תחייב בחינה מחודשת של גבולות התמרון שהמדינה תאפשר לצבא בסוגיית הטיפול בסרבני מצפון וכן של היחס של הצבא לסרבני המצפון: במקרים מסוימים יש לגייס את הסרבן ולהעניק לצבא סמכות כלפיו, בכפוף למגבלות שונות בנסיבות שונות; במקרים קיצוניים יש להגביל לחלוטין את הסמכות של הצבא על סרבן המצפון, תוך כפייה של שירות חלופי – בדומה למנגנון הקיים כיום בחוק שירות ביטחון. לפי הפתרון המוצע, אם יחרוג הצבא ממרחב הסמכות שתאפשר לו המדינה יפעל בית-המשפט לתת סעד לאדם הנפגע, אך אם הצבא יפעל בתוך מרחב שיקול-דעתו לא יוכל העותר לקבל סעד חיצוני למערכת הצבאית.

ראשית יהיה על המערכת הצבאית לברר עובדתית, במסגרת הליך הגיוס והמיון המקדמי לשירות הצבאי, מה טיבה של סרבנות המצפון. בירור עובדתי זה הוא החלק הראשון של בחינת סרבנות המצפון כפי שקבע בית-המשפט, קרי בחינת כנות הסירוב כפי שבוארה לעיל. חלק זה הוא המסנן הראשוני והעיקרי ותפקידו לוודא שמועמדים לשירות בטחוני לא מנצלים פרצה זו על-מנת לא להתגייס. הבדיקה נעשית באמצעות בדיקת רקע של המועמד לשירות. שנית, לאחר שהובהר כי סרבנות המצפון כנה, יש לסווג את סרבני המצפון לפי מידת סרבנותם והעילה לכך, בדומה לפעילות "ועדת הפטור" כיום. אציע סיווג של הסרבנים לשלוש קטגוריות: סרבנות על בסיס פציפיזם פוליטי-כללי, סרבנות על בסיס פציפיזם פוליטי-ספציפי או סרבנות על בסיס פציפיזם רדיקאלי.

הקטגוריה הראשונה – סרבנות על בסיס פציפיזם פוליטי-כללי – מתייחסת לתופעת סרבנות של אנשים בשל התנגדות עזה לפעולות פוליטיות של הממשלה, לרבות ההתנתקות, כיבוש השטחים וכדומה. זהו המקרה הקשה ביותר שכן ההצדקה למתן הפטור היא החלשה ביותר מבין השלוש, ומספר מבקשי הפטור הפוטנציאליים גדול במיוחד. אני סבור כי ככלל יש להחיל חובת גיוס גורפת על קבוצה זו, אך לאפשר לצבא לקבוע פרטנית אם לגייס סרבן ספציפי או להפנותו לשירות חלופי. הביסוס המרכזי להחלת חובת הגיוס במקרה זה הוא ה"מדרון החלקלק" שיכול להוביל לאי-ציות אזרחי, כפי שהוסבר לעיל. אציין כי חרף קיומם של מקרים בהם חברי קבוצה זו לא יתגייסו, בדומה למצב הנתון, או ימלאו תפקידי שירות אזרחי חלופיים, עילת אי-שירותם לא תהא התחשבות בבחירתו של הסרבן, אלא הקושי האפשרי של הצבא לאכוף משמעת על אותו אדם ולמצות את יכולותיו במסגרת הקיימת. דרך פעולה זו מממשת בצורה טובה יותר, לטעמי, את החובה השוויונית לתרום למדינה וכן את עקרון שלטון החוק, כפי שיבואר להלן. עוד אציין כי מנגנון זהה, המתיר את הבחירה במקרים פרטניים בידי מפקדי צה"ל, קיים כיום לגבי גיוס בני ישיבות שמלאו להם 22 שנים, וקבוע בסעיף 26ט לחוק שירות ביטחון. בנוסף, מנגנון הפנייה לשירות הלאומי החלופי קיים כיום בסעיף 26ח לחוק שירות ביטחון ובחוק שירות לאומי אזרחי. קרי, אטען כי במסגרת המתווה המוצע יש להתאים את המנגנונים הקיימים ולא ליצור חדשים.

בקטגוריה השנייה, סרבנות על בסיס פציפיזם פוליטי-ספציפי, קרי סירוב לשרת ספציפית במקום מסוים (אזור יהודה ושומרון, לבנון וכדומה), אציע ככלל לכפות גיוס תוך חובת התחשבות בצרכי החייל והימנעות מהצבתו במקומות שיפגעו במצפונו. אציין כי כבר כיום צה"ל מצליח לפעול תוך התחשבות ושמירה על עקרונות מצפוניים שונים של חיילים שונים על-מנת לאפשר שירות נוח יותר המיטיב עם שני הצדדים. התחשבות זו, חרף הקשיים המהותיים הטמונים בה מבחינה מערכתית לצבא, מאפשרת לחיילים רבים יותר לקחת חלק בפעולות הצבא, התחשבות שלבטח תוכל להתקיים גם במקרה זה לאור התועלות שיפיק ממנה הצבא. בדומה לנקודה זו ניתן לראות את התייחסות הצבא לסוגיית החיילים הטבעוניים – במקרה זה הבין הצבא כי יש קושי מצפוני מסוים לאותם החיילים לבצע פקודה מסוימת. על-מנת להימנע מעימות עם אותם החיילים ולאפשר להם לשרת כמו חיילים אחרים, הגמיש הצבא את נהליו והתחשב בצרכיהם, בין היתר באמצעות אספקת מזון ולבוש ייחודיים. כך הרוויח הצבא חיילים טובים שיכולים לשרת כמו שאר בני-גילם, בלי שמצפונם ייפגע. אני מודע לכך שהקבלה בין חופש מצפון פוליטי לבין חופש מצפון בסוגיה כמו טבעונות יכולה לעורר קושי מסוים, אך אני סבור כי מקרה הטבעונות מהווה דוגמה טובה לכך שהתחשבות מצד גורמי הצבא תוכל להביא להגברת המוטיבציה של החיילים ולהקטנת מספר הלא-משרתים בצה"ל.

אבהיר, עם זאת, כי ככל שצרכים ביטחוניים אקוטיים מחייבים פעילות של אותו אדם במקומות שמצפונו מקשה עליו – לצבא תהא הסמכות לכפות על החייל את ביצוע המשימה ואף להענישו על אי-מילוי אותה הוראה. הוראות הנוגעות אליה. אין אני סבור כי ניתן לסווג פקודה מסוג זה הניתנת לחייל כפקודה בלתי-חוקית בעליל, שכן אף שהיא פוגעת במצפון של מבצע הפקודה, היא אינה מהווה פגיעה מוסרית אקוטית בעיני הציבור הרחב. כך, לדוגמה, כאשר אדם מתפקד כחובש ומתבקש למלא מקומו של חייל מרפאה אחר בבסיס שנמצא בשטחים כבושים בשל מצב חירום או צורך צבאי דחוף, אין להסכים לסירובו של החייל, וסירוב כזה יהווה סרבנות פקודה לפי דיני הצבא הרגילים.

לבסוף, בקטגוריה של פציפיזם רדיקאלי נכללים המקרים שבהם עצם קיום מערכת היחסים עם גורם המפעיל כוח מהווה התקפה חריפה על המוסר הפנימי של הסרבן. סרבנים אלה הם חלק מקבוצה אידיאולוגית בלתי-מתפשרת שלא מקבלת שימוש באלימות על-ידי אף גורם בשום סיטואציה. כלפי אלו הנכנסים לקטגוריה הזו, אין לאפשר לצבא לקבוע את דרכם, ויש להתאים עבורם שירות חלופי משמעותי לטובת הציבור, בהתאם למנגנונים שפורטו לעיל. במקרה זה שיקולים מוסריים מצפוניים הם בעלי משקל משמעותי במיוחד וכמות המסרבים קטנה במיוחד. שיקולי היעילות של המדינה וחובתה לפעול בשוויוניות ושיקול-דעת תוך מתן אפשרות לחריגים בהפעלת נהליה, מובילים למסקנה כי מקרה זה מהווה מקרה קיצון בו המדינה צריכה לאפשר הסדר ספציפי לאותו אדם. אף ששירות לאומי-אזרחי לא משיג את כלל המטרות החברתיות ששירות צבאי משיג,[8] אני סבור שחלופה זו, שתביא לשירות כלשהו של אותו אדם, עדיפה בהרבה על מאבק קשה של האזרח עם המערכת שסופה אי-גיוסו.

הסיווג המוצע של סרבני המצפון השונים מפורט בטבלה הבאה:[9]

ברצוני להדגיש מספר נקודות נוספות לפני סיום. ראשית, אבהיר כי על-מנת להבטיח שהפונים למסלול זה יהיו רק אנשים שלא מעוניינים לשרת בצבא בשל צו מצפונם, ולא צעירים המנסים להתחמק משירות מסיבות אחרות, יש להבטיח, נוסף על הבחינה הראשונית של כנות הסירוב, שכלל סרבני המצפון יבצעו שירות למען המדינה למשך תקופה ארוכה יותר מזו של השירות הצבאי. לעניין זה אציע שירות של שלוש שנים וחצי, אך כל תקופה שמשכה ארוך יותר מתקופת השירות הצבאי מספיקה על-מנת להניא אנשים שרק מנסים "לקצר" את תקופת שירותם למדינה במסווה של סרבנות מצפון.

שנית, אף שיש בעייתיות ביצירת מנגנון חוקי מסודר המקנה דה-פקטו אפשרות לאנשים לבחור אם לשרת בצה"ל או לא בהתאם לצו מצפונם, הרי שמצב זה מסדיר באופן חוקי את המצב הקיים – אסדרה שמשרתת את האינטרסים של המדינה: במצב הנתון, טרם האסדרה, סרבן גיוס מצפוני משתחרר לבסוף מהצבא, "מנצח את המערכת" ולא ממלא את חובותיו. התוצאה היא פגיעה בשוויון בין האזרחים ופגיעה קשה בשלטון החוק והחלתו השוויונית, שכן בפועל חוק הגיוס שאמור לחול על כלל האוכלוסייה לא חל על אותו אדם. לעומת זאת, המנגנון המוצע קובע שאותם סרבנים לא יקבלו פטור מחובת שירות למדינתם, יהיו כפופים לחוקי המדינה ויתרמו לה מספר שנים מחייהם בדומה לשאר האזרחים, וכן יוכלו לממש את חירות מצפונם במידה הראויה בדמוקרטיה-ליברלית.

שלישית, ניתן לומר כי יצירה של כללים ברורים שמגדירים מי יוכל להנות מפטור מטעמי מצפון ומי לא תביא אנשים לשקר ביחס לצו מצפונם על-מנת להביא לתוצאה המיוחלת מבחינתם – השתמטות משירות צבאי. אף שזו ביקורת ראויה אני סבור כי אין בה כדי למנוע החלת הכללים המוצעים. גם במצב הנתון כיום יכולים אנשים לשקר כדי להימנע משירות צבאי. כך, למשל, ידועה הצהרתה של הדוגמנית בר רפאלי כי היא דתיה על-מנת להשתמט משירות. רוצה לומר האפשרות לשקר קיימת תמיד ועל המערכת להתמודד איתה באמצעים שאינם מעיקריה של רשימה זו; אציין רק כי מגמה זו אינה כה נרחבת כיום, ולכן אין להניח כי יפרץ הסכר לאור השינוי. נוסף על כך, אף אם יהיו כאלה שינצלו לרעה מנגנון זה, אני סבור, כפי שהוסבר לעיל, כי על הצבא מוטלת כיום חובה ערכית מוגברת מבעבר להתחשב באינטרסים של סרבני המצפון. לדידי, אין לאפשר לו להתעלם מחובה זו משיקולי יעילות שיחייבו אותו לפתח מנגנון יעיל לזיהוי שקרנים. אדרבא, כשם שלצבא קיימת חובה כלפי האזרחים להתחשב בצרכיהם המצפוניים, קיימת עליו חובה לא לאפשר פטור למי שלא זכאי לכך – כך יקיים את עקרון השוויון ועקרון חופש המצפון בצורה מיטבית.

אני מאמין שהפתרון המוצע בקווים מנחים אלה, בכוחו להקטין את אי-השוויון הנפוץ כיום בסוגיית הגיוס תוך שמירה על מימוש עיקרון חופש המצפון ועל שלטון החוק, זאת בהלימה לרמיזות בית-המשפט בעניין שבילי, כפי שהובאו לעיל. כפי שמבהירים בוימל בספרו צל כחול לבן (בעמוד 80) וברק-ארז בהקדמתה לספר צבא חברה ומשפט, גם היום מהווה הצבא כור ההיתוך ונקודת המפגש המרכזית לאוכלוסיות שונות בחברה הישראלית. על-מנת לשמר את מעמדו זה עליו להתאים עצמו למציאות המשתנה של החברה הישראלית, זאת על-ידי הגמשתו והנגשתו לאוכלוסיות רחבות ככל הניתן. אני סבור כי פעילות זו תיטיב הן עם הצבא, שימשיך להנות ממעמד ציבורי משמעותי, והן עם המתגייסים עצמם, שיזכו להכיר את נבכי החברה בהם הם חיים.

סיכום

ברשימה זו ביקשתי לדון בסוגיית סרבנות המצפון לשירות צבאי, תוך התמקדות במודל הישראלי. אני סבור כי בעקבות התפתחויות חוקיות וחבריות המרחיבות את שכבת הלא-משרתים בצה"ל מסיבות שונות, קיים צורך לערוך חשיבה מחודשת על הפטורים מטעמי מצפון. לדעתי, אפשר להצדיק פטור מטעמי מצפון במקרים מסוימים, והגיעה השעה להסדיר את השיקולים בבסיס ההחלטה לפטור או לחייב שירות צבאי. עמדתי היא כי יש להבחין בין סרבנות על בסיס פוליטי-כללי, פוליטי-ספציפי ופציפיזם רדיקאלי – הבחנה שתסייע לוועדת הפטור להגיע לתוצאה הצודקת ביותר, תוך איזון בין צרכי המדינה לבין חופש המצפון והשוויון ביחס לקבוצות האוכלוסייה השונות בישראל.

____________________________________________________________

אזכור הרשימה: תומר קנת "פטור מטעמי מצפון – על צו מצפון ופטור משירות צבאי" אתר משפט ועסקים (2015) http://www.idclawreview.org/2015/06/17/blogpost-Kenneth-Tomer.

*       סטודנט למשפטים וממשל במרכז הבינתחומי הרצליה, חבר מערכת בכתב-העת משפט ועסקים. תודתי נתונה לשחר פרידמן, לעידו מור-חיים, לנל בן-עמי ולירדן שניאור על הארותיהם המועילות. לתגובות והארות: tomerkenneth@gmail.com.

[1]       Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously 206–210 (Bloomsbury Academic 2013) (1977) available at ProQuest ebrary; Allan Patten, The Republican Critique of Liberalism, 26 Brit .J. Political Sci. 25, 32–33 (1996).

[2]       דני סטטמן "הרהורים ביקורתיים על הפטור משירות צבאי מטעמי מצפון" עיוני משפט לא 669, 680–681 (2009). לביקורת על תנאים אלה ראו דוד אנוך "עוד על הפטור משירות מטעמי מצפון: תגובה לדני סטטמן" עיוני משפט לא 709, 718–726 (2009).

[3]       ראו דפנה ברק-ארז "על טייסות וסרבניות מצפון: מאבק אחד או מאבקים שונים?" עיונים במשפט, מגדר ופמיניזם 65, 87 (דפנה ברק-ארז עורכת, 2007); נויה רימלט "על מצפון מגדר ושוויון: גלגוליה של סרבנות-המצפון הנשית בין חוק שירות ביטחון לבג"ץ לאורה מילוא" עיוני משפט כט 449, 462 (2006).

[4]       ס' 26א לחוק שירות ביטחון, [נוסח משולב], התשמ"ו–1986 מאפשר לשר הביטחון ליצור הסדרי "שירות מוכר", היינו שירות שלא במסגרת צבאית שיוכר כשירות ביטחוני מלא. בין היתר מתאפשרות חלופות שירות בדמות פעילות בתפקידי חינוך, הצבה במשרד החינוך או משרד הכלכלה, פעילות בחברה למתנ"סים, פעילות בבתי-ספר שדה או במשרד הביטחון ויחידות הסמך שלו. לפירוט כלל השירותים המוכרים ראו צו שירות ביטחון (שירות מוכר להשגת יעדים ביטחוניים לאומיים) (הוראת שעה), התשע"ד-2014 וצו שירות ביטחון (שירות מוכר לתכלית ביטחון) (הוראת שעה) (מס' 3), תשע"ד-2014. עוד בעניין זה ראו סטטמן, לעיל ה"ש 2, בעמ' 685–691.

[5]       הלכת ההסדרים הראשונים בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (1999).

[6]       הניתוח להלן מבוסס ברובו על עקרונות מתוך: Dworkin, Taking Rights Seriously, לעיל ה"ש 1, בעמ' 228–234.

[7]       בג"ץ 262/62 פרץ נ' המועצה המקומית כפר-שמריהו, פ"ד טז 2101 (1962); בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 454 (1984); בג"ץ 4298/93 ג'בארין נ' שר החינוך פ"ד מח(5) 199, פס' 5 לפסק-דינו של המשנה לנשיא ברק (1994); בג"ץ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים, פ"ד מז(3) 282, 286 (1993).

[8]       ראו בהרחבה אמנון רובינשטיין רב-תרבותיות בישראל פרק 13 (צפוי להתפרסם).

[9]       השוו פתרונות מקבילים לאותה הסוגיה במאמרו של דני סטטמן "'סרבנות סלקטיבית' ושאלת הפטור משירות צבאי – הערת פסיקה להחלטה בעניין שבילי" משפט וממשל יד 257, 269 (2012).