הרהורים על חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: מודל תומך החלטה וייפוי כוח מתמשך

נטע נדיב*

הרשימה סוקרת באופן ביקורתי את מוסד מינוי האפוטרופסות ואת האתגרים בפניהם הוא ניצב. בין היתר מוצגות מגמות שונות בעולם אשר מנסות לעשות את דרכן ולחלחל אל חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות), בטענה שהדין וההסדרים הנלווים לו אינם בנויים לקליטה של מנגנונים חדשים. תשומת לב מיוחדת ניתנת להצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון מס' 19), התשע"ה-2014 (להלן: הצעת החוק),^[1] ולהחלטה עדכנית של בית-המשפט לענייני משפחה בחיפה.^[2] לבסוף הרשימה מנתחת באורח כללי את סוגיית מינוי האפוטרופוס על-ידי בית-המשפט ואת שתי החלופות המוצעות לצדו – "ייפוי כוח מתמשך" ומינוי "תומך החלטה".

דברי פתיחה

המגמה בתחום האפוטרופסות על האדם הבגיר עברה מתפישות פטרנליסטיות מסורתיות לתפישות המכבדות את האוטונומיה של הפרט.^[3] הראשון בישראל אשר הצביע על אפוטרופסות לא רק ככלי מגן אלא ככלי שולל זכויות אדם היה פרופ' אנגלרד אשר קבע כי "יש לפרש את הוראות חוק הכשרות המשפטית מתוך מאמץ להגשים את תכליתו של חוק היסוד".^[4]

ניתן למנות שלושה שיקולים מנחים בעת מינוי אפוטרופוס לפי הפרק השלישי לחוק הכשרות: להגן על האדם מפני נזק באמצעות הגבלת כשרותו המשפטית; לאפשר ביצוע פעולה משפטית באמצעות האפוטרופוס במקרים בהם קיים ספק באשר למידת ההבנה והכשרות של האדם; וכן הרצון למַנות אחראי על אדם אשר אינו יכול לדאוג לענייניו באופן עצמאי. הליך מינוי אפוטרופוס נתפס ככלי המבטא את אחריותה של המדינה כלפי אזרחיה החלשים והוא הליך דו-שלבי: בשלב הראשון על בית-המשפט לבחון עובדתית את מידת כושרו המנטאלי של האדם אשר את כשרותו מבקשים להגביל. בשלב זה, במסגרתו מכריע בית-המשפט בשאלה האם יש מקום למנות לאדם אפוטרופוס, נקבע הצורך בפגיעה כה דרסטית וחד-משמעית בזכויותיו הבסיסיות ביותר, במהלכו חייב בית-המשפט להתרשם מן האדם באופן בלתי אמצעי.^[5] השלב השני הוא שלב מינוי האפוטרופוס, כלומר בחינת הבקשה להוצאת צו המינוי תוך עמידה על בחירת האפוטרופוס המתאים ביותר לחסוי בהתאם להעדפותיו ולצרכיו. שלב זה מתמצה בהליך פרוצדוראלי חד-פעמי המתבטא לרוב בחליפת מסמכים כתובים בלבד. זהו הליך קצר ובעל אופי פקידותי במהלכו נשלל מהאדם אגד זכויותיו החברתיות והמשפטיות, ובכללן האוטונומיה שלו על רכושו ועל גופו.^[6]

בשנים האחרונות נשמעת ביקורת גוברת על הליכי המינוי. אמנה חלק מהטיעונים הנשמעים: ראשית, הביקורת החברתית בהקשר של זכויות חברתיות נוכח האוכלוסיות להן ממונה האפוטרופוס, אשר לרוב מתאפיינות בחוסר ידע, בקשיי שפה, בפערי תרבות, בבעיות כלכליות, בבעיות נגישות, בהיעדר מסוגלות נפשית ועוד;^[7] שנית, היעדר אכיפה של חובת השימוע בהליכי אפוטרופסות, אשר מחייבת יידועו של האדם אשר את כשרותו מבקשים להגביל; את חובת זימונו לדיון; ואת החובה המוטלת על בית-המשפט המוסמך להתרשם מן החסוי;^[8] שלישית, היעדר אכיפה של חובת היידוע הקבועה בתקנה 4(1) לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (סדרי דין וביצוע), התש"ל-1970 (להלן: תקנות הכשרות המשפטית), המחייבת המצאת הבקשה למינוי לידי החסוי.^[9] כעולה מדו"ח מבקר המדינה, מזכירויות בתי-המשפט אינן שולחות לחסויים העתקים מהבקשות למינוי אפוטרופוס, זאת בניגוד מוחלט לאמור בתקנה;^[10] רביעית, בעיות באכיפה ובפיקוח. לא אחת אנו שומעים הן באמצעי התקשורת והן בדו"חות מבקר המדינה ביקורת על התנהלות האפוטרופוס הממונה, זה מן המשפחה וזה מן העמותות השונות. מינוי אפוטרופוס מייצר קרקע פורייה לניצול ולמרמה, זאת בשל מתן הכוח המפורז לאפוטרופוס תוך שלילה כמעט מוחלטת של זכויות החסוי. הלשכה לשירותים חברתיים מתקשה לתת מענה ללקוחותיה בשל העומס הרב ועל כן התופעה בולטת בעיקר כאשר המינוי הוא של אפוטרופוס חיצוני, אך לא רק. הביקורת היא על מינוי אפוטרופוס לא מתאים, היעדר עקרונות מנחים לאופן תפקודו של האפוטרופוס, ריבוי מקרי הניצול, הגניבה והרשלנות של האפוטרופסים, היעדר משאבים לפיקוח, היעדר הכשרה ועוד.^[11]

קולות של שינוי

הקולות הבודדים שנשמעו עד כה בזכות ההגנה על החסויים, אשר מובילים רוח קלה של שינוי בפרוצדורה, נשמעו בישראל עוקב לחקיקת חוקי-היסוד העוסקים בזכויות אדם.^[12] ביולי 2014 עברה בקריאה ראשונה הצעת החוק אשר מציעה, בין היתר, להוסיף אפשרות מקבילה לצו המינוי של אפוטרופוס, על-ידי ממונה ב"ייפוי כוח מתמשך". עוד בטרם נסתיים הליך החקיקה, התקבלה באפריל 2015 החלטה של בית-המשפט לענייני משפחה בחיפה אשר ממנה תומך החלטה לקשישה דֶמֶנטית במקום מינוי אפוטרופוס.^[13] כב' השופטת אספרנצה אלון קיבלה החלטה תקדימית וחשובה שיש בה ללא ספק כדי לתמוך ברוחות השינוי המורגשות בתחום המשפטי. עם זאת, אני סבורה כי הקרקע עדיין אינה מוכנה לקליטת השינוי וספק אם הצעת החוק מספקת אף היא את הפתרונות המתאימים לכך.

לא ברור כלל מדוע הבקשה בעניין החסויה הגיעה לפתחו של בית-המשפט במסגרת הליך מינוי אפוטרופסות ולא נדחתה על הסף. המבקשת, כפי שצוין בהחלטה, סובלת הן מקשיי ניידות והן ממחלת אלצהיימר במצב מתקדם. לצורך הגשת בקשה למינוי אפוטרופוס, נדרשת תעודה רפואית המבססת את הקשר בין הלקות או המחלה לבין כושר התפקוד והצורך במינוי. בתעודה נבחנה יכולתה של המבקשת לקבל החלטות מושכלות נוכח מחלתה, ונקבע כי מכיוון שהיא עדיין יכולה לקבל החלטות באופן עצמאי ומושכל, אין צורך במינוי אפוטרופוס. הפתרון לעניין מבקשת זו,^[14] אשר במצבה יכולה לקבל החלטות וניכר כי עיקר הקושי שלה הוא בניידות, מצוי מחוץ למסגרתו של חוק הכשרות – באמצעות מתן ייפוי כוח לחברתה הקרובה, מכוח חוק השליחות, התשכ"ה-1965.

כבוד השופטת, שהבינה את היעדר הצורך במינוי אפוטרופוס, חיפשה את האלטרנטיבות שחוק הכשרות מעניק למינוי אפוטרופסות, נוכח הגיעו של המקרה לפתחה. באי-כוחה של המבקשת הגישו בקשה לאימוץ מודל התמיכה כאמצעי שמירה לפי סעיף 68(א) לחוק הכשרות, המעניק לבית-המשפט סמכות כללית, לפיה "בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין, של פסול-דין ושל חסוי, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס-לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית המשפט לעשות, אם הקטין, פסול-הדין, או החסוי פנה אליו בעצמו." (ההדגשה הוספה, נ"נ)

יש להזכיר כי זהו איננו המקרה הראשון בו מפעילה כבוד השופטת אקטיביזם יצירתי להגנה על החסוי. כך, למשל, כחצי שנה קודם להחלטה זו, בהליך המשפטי המתואר במאמרם של טולוב וקנטר, קיבלה השופטת בקשה לביטול צו מינוי של אפוטרופוס שמונה לאשה צעירה בעלת מוגבלות שכלית. השופטת הבחינה בין אדם שאין לו כשרות משפטית לבין אדם שזקוק לליווי ולתמיכה, והחליטה על מינוי מקבל החלטות, קרי מלווה בשכר. שני פסקי-הדין מהווים מתווה חשוב בתחילתה של חשיבה יצירתית ומידתית בבתי-המשפט לענייני משפחה בהליכים מסוג זה.^[15]

בעניין החסויה, הוחלט על מינוי תומכת החלטה למבקשת וקביעת מנגנון הדרכה וליווי על-ידי משרד הרווחה. כבוד השופטת מציינת בהחלטה כי המודל המוצע של תומך החלטה אינו שולל את האוטונומיה מהפרט אלא מעצים אותו ואת עצמאותו. אני שותפה לדעתה של כבוד השופטת כי מדובר בהסדר ראוי, עם זאת, אינני סבורה שבעניין המבקשת היה צורך לקיים את ההליך כלל, ובהיעדר הוראות חוק המסדירות את הנושא אינני מוצאת בו הסדר שונה משפטית מזה שמעניק ייפוי כוח פשוט בין הצדדים לפי יחסי שולח ושלוח. כבוד השופטת נסמכת בהחלטתה על הסקירה המשפטית שהגישו באי-כוחה של המבקשת, לפיה המודל המוצע מיושם זה מכבר במספר מדינות המערב ומתיישב עם האמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות שאושררה בישראל.^[16] עם זאת, המודל המוצע אשר עשוי להוות פתרון לצד צו המינוי לאפוטרופוס לא בא לידי ביטוי בהצעת החוק, אשר בוחרת במודל של ייפוי כוח מתמשך. אפנה תחילה לסקירת המצב המשפטי בזירת החסויים בחלק ממדינות העולם ולאחר מכן לסקירת הצעת החוק וביקורת על המוצע בה.

התפתחותם של הסדרים חדשים

בצילם של המשפט החוקתי וזכויות האדם, התפתחה מגמה בתחום האפוטרופסות על האדם הבגיר במרבית מדינות המערב, אם לא כולן, אשר עברה מתפישות פטרנליסטיות מסורתיות של הגנה על החסוי על ידי הגבלה כמעט מוחלטת של כשרותו, לתפישות המכבדות את האוטונומיה של הנתון תחת הצו ונותנות ביטוי מקסימלי לחירותו.^[17] העקרונות החדשים-ישנים,^[18] הבאים לידי ביטוי בחקיקה בינלאומית ומתוארים בדברי ההסבר להצעת החוק הם: עקרון הצורך המבקש למנות אפוטרופוס רק בקיומו של צורך אמיתי; עקרון האמצעי הפחות מגביל התר אחר מידתיות במינוי ושימוש באמצעי שמידת פגיעתו בעצמאותו וכבודו של החסוי היא הנמוכה ביותר הנדרשת; עקרון טובת החסוי בדומה לעקרון טובת הילד בדיני משפחה; עקרון ההחלטה העצמאית, שמירת האוטונומיה ומעורבות בחברה אשר שואף להשאיר את עצמאותו של החסוי ככל שזה ניתן, הגם באופן חלקי; ואחרון – עקרון ההשתתפות המעודד שיתוף פעולה בקבלת ההחלטות בין החסוי לבין הממונה עליו.

כך, למשל, מדינת ניו-ג'רזי, הממנה עורך-דין מטעמה לכל חסוי שבעניינו מוגשת בקשת מינוי, מפרטת מדויק (בסעיף 4:86-4 ל-Court Rules) מהי עבודתו של עורך-הדין, לרבות הגשת המלצה בעניין אי-כושרו של החסוי והתאמת חלופות פחות מגבילות, החל במינוי זמני או חלקי של אפוטרופסות ועד ייפוי כוח תחת מינוי. מדינות רבות אימצו מספר חלופות למינוי אפוטרופוס ובהן, בין היתר, את מודל תומך ההחלטה, מעין co-decision maker, בהתבסס על התעודה הרפואית המוגשת לבית-המשפט על אודות כשרותו המשפטית של החסוי ועל מידת יכולתו לקבל החלטות מושכלות בענייניו, כולם או מקצתם.^[19] בהודו, למשל, מוגדר המודל כמנגנון תמיכה לאדם שיש לו כשרות משפטית. שאלת כשרותו של האדם מכתיבה, כך עולה, את הבחירה בין מינוי אפוטרופסות למי שאין לו יכולת לקבל החלטות מושכלות בענייניו, לבין מינוי תומך החלטה או מתן אפשרות להסדרה בייפוי כוח למי שהוא בעל כשרות.

כפי שהוזכר עד כה, הצעת החוק מאמצת את האפשרות שבמתן ייפוי כוח, תוך קביעת מנגנון מתמשך המתמודד עם חוסר הכשרות במועד מאוחר יותר, ולא מתייחסת למודל תומך ההחלטה. בהונגריה הוגשה הצעת חוק דומה לזו שבישראל אך בה שולב מודל תומך החלטות אשר לפי ההצעה יתאפשר רק בהסכמת התומך, בדומה לסעיף 37 לחוק הכשרות המחייב הסכמת האפוטרופוס למינוי ובהסכמת החסוי למינוי התומך הספציפי. הצעת החוק בהונגריה, בס' 2:31-2:39, מאמצת את עקרון העצמאות ומאפשרת לחסוי, בעל הכשרות המשפטית המוגבלת, להביע את עמדתו בניהול ענייניו, ומטילה חובה מסוימת על האפוטרופוס לקבל את הסכמת החסוי.

חוק הכשרות – הישגים ואתגרים: הבסיס לשילוב הוראות חדשות

המשפט הישראלי מבקש לאמץ חלק מהגישות והמודלים ולצעוד לעבר חוק כשרות מודרני ואוטונומיסטי יותר, ככל ששתי תפיסות אלה יכולות לחול זו לצד זו. אך עוד לפני שאמשיך ואבחן את הצעת החוק הממשלתית המונחת על שולחן הכנסת ועברה קריאה ראשונה,^[20] ברצוני להציג את חוק הכשרות באמצעות חלוקתו לשלושה רבדים. הרובד הראשון הוא רובד הכשרות, הנבחן באופן בלעדי על-פי שאלת הצורך במינוי בהתבסס על תעודה רפואית; הרובד השני הוא רובד המינוי בפועל הנעשה על-ידי בית-המשפט לאחר הכרעת הצורך במינוי על-ידי הגורם הרפואי, באופן המאפשר כיום גמישות מסוימת של מינוי הנעה בין תחולת המינוי על גוף ורכוש, לבין עוצמת המינוי, חלקי או כולל, זמני או קבוע; הרובד השלישי והאחרון הוא רובד הפיקוח שעליו אמון האפוטרופוס הכללי בתוך משרד המשפטים.

הדיון הביקורתי-נורמטיבי בעניין הצעת החוק עוסק רק ברובד השני, קרי הצגת חלופות לאפוטרופסות או הרחבת הגמישות במינוי לחסוי. אגע בכך מיד, אך חשוב להבין כי כל החלטה ברובד השני ללא טיפול במעטפת, ברובד הראשון והאחרון, היא הסדרה לא מלאה ואף לא אחראית לדעתי. דו"חות מבקר המדינה התייחסו בעיקר לשני רבדים אלו.^[21] אף שאין בתקנות הכשרות המשפטית דרישה להמציא תעודה רפואית, פרט להכרזה על פסלות דין, לרוב אין בתעודות פירוט שראוי שיימצא בהליך מעין זה.^[22] הפורמט הנפוץ, כפי שבא לידי ביטוי בחוק הקנדי (לפיו הליך בֵרור לקביעת כשרותו המשפטית של האדם נערך באופן מסודר ומכוון לנושא או נושאים ספציפיים לעניינם מבוקש המינוי), הדורש תעודה רפואיות המסתמכת אך ורק על האבחון הקליני ובתי-המשפט לא קבעו הלכה מהותית לעניין תעודות הרופא המצריכה פירוט וקשר בין האבחון לבין המסקנה שבמינוי, פרט לחובת צירוף התעודה.^[23] ישנן טענות רבות ונוספות נגד פרקטיקה זו, אולם הטענה המרכזית לענייננו נוגעת לעצם מתן משקל מכריע לתעודה הרפואית, כפי שמציין פרופ' דורון: "בתי המשפט מסתמכים בצורה כמעט עיוורת וטוטלית על תעודות רפואיות אלו ואף מוצאים בהן את הצידוק להתפשרות על ההגנות הפרוצדורליות."^[24]

הסוגיה החשובה ביותר והנדרשת מבחינתו של בית-המשפט היא שאלת הכשרות המשפטית, זו המוכרעת בישראל על-ידי גורם מקצועי אחד ויחיד – הרופא. את התעודה הרפואית המוגשת לבית-המשפט כחלק ממכלול הטפסים בבקשה לקבלת צו מינוי, אין לבית-המשפט כל יכולת לבחון.^[25] בית-המשפט בעל התמקצעות רבה, אך היא איננה כוללת הבנה רפואית. אין ביכולתו של השופט להעביר ביקורת על תוכן תעודת הרופא, על האבחנה שלחסוי לקות או מוגבלות, על קיומו או היעדרו של קשר סיבתי בין הלקות או המגבלה לבין יכולת קבלת ההחלטות של החסוי. בית-המשפט יכול להתרשם צורנית מהתעודה ולטענתי אין זה גם מתפקידו להכריע בסוגיות אלה. בדרך זו לא מפתיע כי מתקבלות תעודות-רופא שחסרות בהתייחסות קלינית, תפקודית וקוגניטיבית.^[26] הסדרים מקבילים במדינות אחרות מחייבים שההכרעה בשאלת הכשרות תבוצע על-ידי מומחים. כך, לדוגמה, באוסטרליה הצו מוענק על-ידי טריבונל מקצועי המונה שלושה חברים: שופט ושני נציגי ציבור, האחד רופא מומחה והאחר עובד סוציאלי. ההרכב הייחודי מעניק לבית-המשפט את היכולת האמיתית לבחון את כל המסמכים המקצועיים המוגשים במסגרת ההליך ואת ההמלצות, הן את תעודות הרופא והן את המלצות הגורם הסוציאלי, בטרם הוא מקבל החלטה.

באשר לרובד הפיקוח, אחד הדברים שעוררו דו"חות הביקורת של מבקר המדינה הוא שלאורך השנים הפיקוח על תחום האפוטרופסות, נגע אך ורק לפיקוח על אפוטרופסות לרכוש, ולא נגע באפוטרופסות על ענייני הגוף, כלומר ענייניו האישיים ורווחתו של החסוי.^[27] נמתחה ביקורת גם על היעדר פיקוח בתחום הרכושי ועל היעדר נהלים מחייבים לפיקוח על הטיפול בחסויים.^[28]

במנותק מהשאלה האם הצעת החוק מקדמת שיח ופתרון משפטי אפשרי וחשוב, הנושא ייפול להערכתי ברבדים הראשון והשלישי, בהיעדר הוראות והכשרה ייעודית לעניין התעודה הרפואית ובהיעדר הוראות וכלים לפיקוח. אפוטרופסות היא כלי חברתי שפותח על-ידי החברה, ולכן עליה לראות אם הוא עדיין מתאים לה. אין ספק שחוק הכשרות מוגבל כיום מבחינת האלטרנטיבות שהוא מציע. במרבית המדינות בעולם ביטלו או שינו באופן מהותי את המסגרת המשפטית הזאת, וישראל עדיין מפגרת בדיסציפלינה זו. עם זאת, דווקא ניסיון לבצע רפורמה בשלב מאוחר ממדינות העולם המפותח, מעניק לנו יתרון בשימוש בידע ובנתונים אמפיריים מצטברים בתחום ועלינו לנצלו. המסקנה המתבקשת היא שהדבר החשוב ביותר שיש להשקיע בו הוא יצירת מנגנונים שיבטיחו שהמאמץ לא ייכשל, זאת גם מסקנה שעולה נוכח המצב המשפטי הנוכחי בחוק הכשרות.

הצעת החוק – בין הרצוי למצוי

בדומה להסכמה מדעת שרשאי לתת חולה הנוטה למות, מבקשת הצעת החוק לאמץ מתווה חדש של ייפוי כוח מתמשך, במקביל לצו מינוי אפוטרופסות, המתאפשר בזמן שהאדם עודנו בעל כשרות משפטית. בניגוד להנחיות הוראות חוק החולה הנוטה למות אשר מתמצות בהנחיות לטיפול רפואי, מאפשרת הצעת החוק לייפוי הכוח לחלוש על תחומים רבים ככל שהממנה מבקש, ועל-כן חשיבותו של ההסדר עולה. על-פי הוראות חוק השליחות, שליחותו של אדם מסתיימת במועד גריעת כשרותו של השולח, כאשר הוא אינו מסוגל להבין את טיב השליחות ותוצאותיה.^[29] כלומר כאשר אדם שמינה מיופה כוח מאבד את כשרותו, אין המשכיות לשליחות. הצעת החוק מתמודדת עם היעדר הכשרות באמצעות מוסד של ייפוי כוח מתמשך,^[30] כשחופש החוזים הוא העיקרון הבסיסי לו, אשר ייכנס לתוקף רק במועד היעדר כשרותו של הממנה ובכפוף לביצוע הפקדה אצל האפוטרופוס הכללי (סעיף 32 יא(א) להצעת החוק). החוק המוצע קובע שאדם יוכל לתת ייפוי כוח לאדם אחר שבו ייקבע סדר-יום בדרך התנהלותו הן בענייני בריאות, הן בענייני רווחה ועניינים חברתיים והן בעניינים כספיים. הוא יבחר את האדם הנאמן עליו שיהיה מיופה הכוח, והוא יוכל לפעול בשמו.

אבקש להתייחס להוראות הצעת החוק בחלוקה לארבעה רבדים: הרובד הראשון, לפי עקרון הצורך, קובע הנחיות גמישות מאוד באשר לחובת וידוא הצורך האמיתי במתן ייפוי כוח או בהיעדרו. סעיף 32י(א) להצעת החוק קובע כי לרוב ייחתם ייפוי הכוח בפני עורך-דין. סעיף 32י(ג) להצעת החוק מוסיף וקובע כי אם הממנה הוא חולה סיעודי, אובחן כתשוש נפש או מפגר,^[31] יידרש גורם מאשר נוסף – בעל מקצוע – המוגדר אחד מאלה: רופא מורשה, עובד סוציאלי, פסיכולוג או אחות. אל המסמך של ייפוי הכוח אין חובה לצרף תעודת רופא המעידה על הכשרות המשפטית, ובלשון סעיף 32י(ט): "הממנה רשאי לצרף לייפוי הכוח מתמשך תעודה רפואית המעידה על היותו בעל כשירות בעת עריכת ייפוי הכוח". בהיעדר חובה כזו, עולה החשיבות שבאישור ייפוי הכוח, בכל עת, על-ידי שני גורמים: גורם מקצועי העומד על כשרותו של הממנה לחתום על המסמך, שהרי השאלה החשובה היא תמיד שאלת הכשרות. כאן ניתן לקבל כבעל מקצוע רופא מורשה או פסיכולוג, אך לא עובד סוציאלי או אחות, כפי שמציעה הצעת החוק (בסעיף 32); סעיף 15 להצעת החוק מציע לתקן את הוראת סעיף 83 בחוק הכשרות, כך שבנוסף לסמכות שר המשפטים להתקין תקנות בנוגע לביצוע החוק, הוא יהיה רשאי לקבוע כיצד תיבחן הכשרות המשפטית ומיהם המומחים שיהיו מוסמכים לתת תעודות. הלא למדנו מאום? האם לא הגיע הזמן שזו תהיה הוראת חובה ולא רשות?

הגורם השני הוא עורך-הדין שבאחריותו להסביר לממנה את המשמעות המשפטית של המסמך ולאמת את חתימתו.^[32] הרובד השני, הוא הרובד הצורני וההצהרתי, לפיו מבקשת הצעת החוק (בסעיף 32(י(א)) את עריכתו של ייפוי הכוח המתמשך בטופס ייעודי שייקבע בתקנות. סעיף 32י(ו) קובע כי הממנה יאשר בחתימתו על הטופס כי הוא "מבין את משמעות ייפוי הכוח, מטרותיו ותוצאותיו וכי ייפוי הכוח ניתן בהסכמה חופשית ומרצון, בלא שהופעלו עליו לחץ או השפעה בלתי הוגנת ובלא ניצול מצוקתו או חולשתו". הוראה דומה קיימת בעניין צוואה אשר תתבטל עת ניתנה שלא מרצון או שהמצווה היה נתון ללחץ, לאונס או להשפעה בלתי הוגנת. על-פי ההיקש בין צוואות ובין ייפוי כוח מתמשך עולה שאלה למחשבה: האם עלולה להיות בעיה כאשר המתמנה מלווה את הממנה להחתימה על ייפוי הכוח? יש לשים לב כי החתימה על הטופס הייעודי היא רק השלב הראשון, וכפי שצוואה נכנסת לתוקפה רק במות המצווה, תוקפו של ייפוי הכוח כפוף להפקדתו אצל האפוטרופוס הכללי ולגריעת כשרותו של הממנה (סעיף 32 יא(א) וסעיף 32 יג(א) להצעת החוק). הוראה זו דומה לאפשרות של המצווה בצוואה להפקיד עותק מקורי של הצוואה למשמורת אצל רשם הירושות. אומנם בעניין ייפוי הכוח מדובר בחובת הפקדה, אך האפוטרופוס הכללי איננו צד לייפוי הכוח, ועל כן המתמנה התיאורטי רשאי לפעול בהתאם להוראות ייפוי הכוח באופן חופשי גם ללא הפקדתו, כך שגם ללא הפקדה המסמך בתוקף. הרובד השלישי עוסק בעקרון טובת החסוי וביכולתו של האדם להביע את דעתו. להבדיל מחוק הכשרות הבוחן את יכולתו של החסוי הנעדר כשרות משפטית להביע את דעתו באשר למינוי,^[33] הצעת החוק קובעת כי לעניין ייפוי הכוח, אין הממנה יכול לבטלה כאשר הוא נטול כשרות משפטית, וכי המתמנה רשאי לפנות לבית-המשפט עם בקשתו של הממנה, אך הוא אינו חייב. כאן שוב עולה שאלת הכשרות המשפטית והיעדר החובה לעמוד עליה במודל של ייפוי כוח מתמשך. הרובד הרביעי והאחרון עוסק בעקרון השמירה על החסוי. הצעת החוק מתייחסת לשמיעת דעתו של הממנה, אך זו מנוסחת בגדר חובה רק במקרה של החלפת מתמנים או במעבר מייפוי כוח מתמשך לצו אפוטרופסות (סעיף 32 כד להצעת החוק). נוסף על כך, הצעת החוק לא מציעה שינוי בתחום הפיקוח אשר מהווה את עיקר הביקורת כיום. כך, נקבע בסעיף 10 להצעת החוק, כי האפוטרופוס הכללי רשאי, אך לא חייב, למנות מפקחים – הלא למדנו מאום?

סיכום

"חוק הכשרות מצוי על קו התפר העדין בין זכותו של אדם לחרות, לכבוד, לאוטונומיה ולקניין, לביו כוחה ואף חובתה של המדינה לדאוג… לרווחתו של האדם והן משום האינטרס הציבורי לבל ייפול הוא למעמסה כלכלית על החברה."^[34]

המשאבים המוקצים כיום לאפוטרופוס הכללי לטובת טיפול, הכשרה ופיקוח הם כל כך מעטים שאינם מאפשרים פיקוח הולם ואת זכותו של החסוי לחיים בכבוד. בעיות אלה בצירוף אי-קיומה של הגדרה אוניברסלית אחידה או חד-משמעית למושג "כשרות משפטית", מערימים קשיים על מוסד האפוטרופסות.^[35] הפתרון המוצע בהצעת החוק הוא ייפוי הכוח המתמשך, והחלופה שמצאה לנכון כב' השופטת אלון להעניק במקרה שתואר, מהווים כלי תכנון מניעתיים המבוססים על תכלית ראויה ומידתיות. שיקולים סוציאליים וחברתיים יחד עם שיקולי יעילות ואפקטיביות, מחזקים את הצורך ב"תפירת" מערך ליווי אשר יתאים למגוון רחב של דורשים, מערך שיבוסס על מומחיות רב תחומית, לבר משפטית, הכוללת גם תחומים סוציאליים, טיפוליים ורפואיים, כל אלו יסייעו בבחירת המודל הראוי.

הצעת החוק מציגה חוסר איזון בין הכוח של המדינה במינוי אפוטרופוס והכוח הניתן במסגרת ייפוי כוח מתמשך לבין הטלת חובה על המדינה באחריות ובפיקוח. השאלה היא האם החלופה של ייפוי כוח מתמשך והאפשרות שבמתן החלטה למינוי תומך החלטות על-ידי בתי המשפט, אינן אלא נאיביות שתוביל אותנו ללא פיקוח חזרה להתערבות פטרנליסטית? האם אנחנו כחברה יכולים להרשות לעצמנו פתיחת אפיקי מינוי נוספים ללא הסדרת הקיימים? האם ייתכן שהצעת החוק נעדרת סעיף תקציבי? הצעת החוק מציעה פתרונות חשובים וטובים אך לא מושלמים. לא רק שאין בה כדי לתקן את הכשלים הקיימים, אלא הצעת החוק אף לא מנסה להתמודד עם שאלות הפיקוח והסדרת קביעת הכשרות המשפטית באמצעות תעודה רפואית.

אזכור הרשימה: נטע נדיב "הרהורים על חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: מודל תומך החלטה וייפוי כוח מתמשך" אתר משפט ועסקים (2015) idclawreview.org/2015/08/26/blogpost-nadiv-neta/.

*         תלמידה לתואר שלישי, מרצה מן החוץ ומנחה של תוכנית קלינית ופרקטיקום בבית-ספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. תודתי לעורכים ולחברי המערכת של כתב-העת משפט ועסקים, כמו-גם לקורא החיצוני, על הסיוע המקצועי בעריכת הרשימה. תודה מיוחדת לאושרה גואטה על הערותיה המועילות ומאירות-העיניים לרשימה זו.

[1]      הליך החקיקה הממשלתי לשינויים בפרק הרלוונטי בחוק הכשרות בנושא המינוי מתנהל כבר מספר שנים. ראו גם מסמך עקרונות לתיקון חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (חוות-דעת של הקואליציה לקידום כשרות משפטית, 30.10.2014).

[2]      אפ' (משפחה חי') 43640-01-15 א.ב. נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 8.4.2015) (להלן: עניין החסויה).

[3]      Walter Fuchs, Systems of Advocacies for the Elderly in a Comparative Perspective, Project ADEL (Sept. 24, 2010).

[4]      יצחק אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, ס' 1–13, עמ' 14 (מהדורה שנייה, 1995).

[5]      במסגרת ס' 33(א)(4) לחוק הכשרות, ההכרעה המשפטית הנדרשת היא כי אכן מדובר במי אשר "אינו יכול… לדאוג לעניניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו".

[6]      יובל מלמד, אסנת זמיר, עדיאל דורון, יהודית גלברד ואבין בלייך "קבלת החלטות בנושא מינוי אפוטרופוס – מיהו ש'אינו יכול לדאוג לענייניו'?" הרפואה 147, 394 (2008). על הקלות שבהליך המינוי ואי-הקפדה על זכויות בסיסיות של החסוי, לדוגמה זכות השימוע, ביקורת וניתוח של חובת היידוע והשימוע, ראו נטע נדיב וג'ודי ברודר "חובת היידוע וחובת השימוע בהליכי הוצאת צו אפוטרופסות" קרית המשפט יא (צפוי להתפרסם).

[7]     ואלו בין היתר: בעלי מוגבלות נפשית, בעלי מוגבלות פיזית קשה, הסובלים מפיגור או מלקות על הרצף האוטיסטי, תשושי נפש לרבות חולי אלצהיימר ויתר מחלות הדמנציה, אלו שאינם בהכרה ועוד. להרחבה בעניין אוכלוסייה אחת ממגוון האוכלוסיות – היא אוכלוסיית הקשישים – ראו ישראל דורון "'הבלתי נראים': זקנים בצל אפוטרופסות משפטית" הדרה חברתית וזכויות אדם בישראל 205, 219 (יאיר רונן, ישראל דורון וורד סלונים-נבו עורכים, 2008); ישראל דורון "על העיוורון הגילני של בית המשפט העליון" מפנה 55, 6 (דצמבר 2007).

[8]      על חובת השימוע בהקשרים אחרים ראו אביחי דורפמן "זכות השימוע: אתיקה בין-אישית, מוסר פוליטי ומה שביניהם" משפטים מ 279, 293 (2011). היעדר שימוע בפועל של החסוי עומד בניגוד למגמה שהוצהרה בדברי ההסבר להצעת החוק לפיה "קיימת מגמה לשתף את החסוי בכל האפשר בהכרעות הנוגעות לענייניו", ובניגוד לאמור בס' 36 לחוק הכשרות.

[9]      ראו מבקר המדינה דו"ח שנתי 54ב – לשנת 2003 ולחשבונות שנת הכספים 2002 663 (2004) (להלן: דו"ח מבקר המדינה לשנת 2003). כמו כן, על-פי מחקרו של פרופ' דורון במאמרו על "הבלתי נראים", ב-95% מהתעודות הרפואיות שבתיקי אפוטרופסות שנבדקו נקבע כי "החסוי אינו מסוגל להשמיע את דעתו", ובכך הוא מודר מכל ההליך. ראו הערה 7 לעיל. ראו גם נדיב וברודר, לעיל הערה 6.

[10]       מתוך דו"ח מבקר המדינה לשנת 2003, שם, בעמ' 658. כך עולה גם ממחקר אמפירי שבוצע על-ידי מבקר המדינה במסגרת אותו דו"ח (בעמ' 663), שמממצאיו עולה כי באף אחד מהתיקים שנבדקו בין השנים 2000–2002 לא היה רישום המעיד על המצאת הבקשה למינוי אפוטרופוס לחסוי.

[11]    בדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט הדגיש האפוטרופוס הכללי את המחסור בתקני פיקוח, וכן ציין כי הפיקוח הוא רק על הרכוש וכי כעת מתחיל פיילוט שייבחן פיקוח גם על עניינים אישיים. ראו פרוטוקול ישיבה מס' 94 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-19 (10.12.2013). על חוות-הדעת הסוציאלית ועל העומס של רשויות הרווחה ראו ועדת סלונים-נבו צוות בדיקה בנושא: עבודתן של פקידות הסעד לסדרי דין (2009).

[12]    אנגלרד, לעיל הערה 4.

[13]     ראו עניין החסויה, לעיל הערה 2.

[14]       אעיר כי באופן כללי יש לי בעיה עם המונח "חסוי/ה". יש מקום לשקול לאמץ את המונח "חסוי לכאורה" שכן טרם הוכרעה שאלת כשרותו המשפטית של החסוי, בדומה לנאשם ואשם בדין הפלילי. על אף שבהליך המובא כאן בית-המשפט מתייחס למבקשת כחסויה, אני הייתי בוחרת להימנע מכך.

[15]    אפ' (משפחה חי') 50389-02-13 היועמ"ש נ' פלונית (לא פורסם, 26.8.2013). הליך זה סוּקר במאמרם של יותם טולוב וארלן ס. קנטר "של מי החיים שלי? המאבק להשבת האוטונומיה והכשרות המשפטית לאנשים עם מוגבלויות" מעשי משפט ו 45, 56 (2014).

[16]    United Nations Convention on the Right of Persons with Disabilities, Dec. 13, 2006, A/61/611; ישראל הצטרפה לאמנה ב-31.3.2007 ואישררה אותה ב-28.9.2012. אמנה נוספת המבטאת את שינוי הגישה היא אמנת האג להגנה בינלאומית על מבוגרים: The Hague Convention on the International Protection of Adults, Jan. 12, 2000. גישות דומות באות לידי ביטוי גם בחקיקה בישראל ובעולם. ראו, למשל, את חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998.

[17]    ראו Fuchs, לעיל הערה 3.

[18]    ישנם עקרונות, כמו עקרון טובת החסוי, עקרון הצורך והעקרון הפחות מגביל, שחלקם מופיעים גם היום בחוק הכשרות ואין בהם בשורה חדשה. עם זאת, ניכר מהפסיקה כי לא הייתה הקפדה יתרה עליהם. להרחבה על העקרונות וביקורת כללית על מוסד האפוטרופסות ראו מיכל בראל, ישראל (איסי) דורון ורוני סטריאר "אפוטרופסות – סקירה ביקורתית" בטחון סוציאלי 96, 55 (2015).

[19]       להרחבה ראו יותם טולוב "כשרות משפטית במינוי אפוטרופוס – מסמך השוואתי" (עמותת בזכות, המרכז לזכויות אדם של אנשים עם מוגבלויות).

[20]    הצעת החוק עברה בקריאה ראשונה אשר התקיימה ב-3.11.2014: 42 חברי-כנסת הצביעו בעד; חבר-כנסת אחד הצביע נגד.

[21]       ראו דו"ח מבקר המדינה לשנת 2003, לעיל הערה 9; מבקר המדינה דו"ח שנתי 62 – לשנת 2011 ולחשבונות שנת הכספים 2010 815 (2012); מבקר המדינה דוחות ביקורת של האגף לתפקידים מיוחדים 79 (2011); ישראל דורון "על הקרן לטיפול בחסויים ומעמדה המשפטי" דורות – מגזין לקידום השירות לאוכלוסיה המבוגרת 104, 56 (2008).

[22]    להרחבה על הכשלים הפרוצדורליים בכל הנוגע בהליכי האפוטרופסות במשפט הישראלי ראו יעל וקסמן היבטים פרוצדורליים במינוי אפוטרופוס לבגירים – בחינת החסרים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות והצעות לשינוי (עבודת גמר לתואר "מוסמך במשפטים", האוניברסיטה העברית בירושלים — הפקולטה למשפטים, 2010).

[23]    ראו לדוגמה בע"א (מחוזי ת"א) 304/78 חובב נ' ירמלוביץ, פ"מ התשל"ט(2) 441, 510 (1979).

[24]       ראו דורון "הבלתי נראים", לעיל הערה 7 בעמ' 221.

[25]       ממחקר אמפירי שערכתי עם ד"ר ג'ודי ברודר עלתה תמונה ברורה של חוסר יכולתו של בית-המשפט לבחון את התעודות הרפואיות המוגשות במסגרת הבקשה למינוי. כך נמצא כי באף אחד מתיקים שבדקנו לא נשמעה טענה נגד התעודה, גם נוכח תעודה קצרה בת שורה אחת. יותר ממחצית מהתיקים כללו תעודה רפואית בת מספר חד-ספרתי של שורות. ראו נדיב וברודר, לעיל הערה 6.

[26]       להעמקת המחקר בנושא ראו י' הייניק וא' סולומיש "כיצד רופאים כותבים תעודות לעניין אפוטרופסות בחולה הקשיש?" הרפואה 140(ט) (2001).

[27]       ראו דוחות מבקר המדינה המאוזכרים בהערה 21 לעיל. ראו גם את עיקרי העתירה בבג"ץ 2857/13 עמותת המשפט בשירות הזיקנה נ' שר המשפטים (פורסם באר"ש, 24.7.2014). העתירה הוגשה בחודש אפריל 2013 וביולי 2014 נמחקה בהסכמת העותרים. בין היתר טענו העותרים כי אין מסד נתונים מסודר למינוי אפוטרופסים, וכי כבר עשרים שנה מצביעים על ליקויי פיקוח והיעדר בהכשרה אשר אינם מטופלים.

[28]       בשונה מההנחיות שנקבעו לאפוטרופוס לטיפול בחסוי: משרד המשפטים – האפוטרופוס הכללי סל טיפול בחסויים – הנחיות לאפוטרופסים – אפוטרופוס לרכוש. לעניין הפיקוח ראו יפעת שי "פיקוח על טיפולם של אפוטרופוסים בחסויים" (הכנסת – מרכז המחקר והמידע, 10.5.2004).

[29]       ראו ביטוי לכך בת"א (שלום ת"א) 57894/97 האפוטרופוס הכללי נ' זלצר, תק-של 2003(3), 2269.

[30]    Lasting / Enduring / Continuing Power of Attorney.

[31]       לפי חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969. כביקורת אתהה מדוע הנחיה דומה לא חלה גם על מי שאובחן על הרצף האוטיסטי.

[32]       אחת הבעיות בתחום תעודת הרופא כיום, היא הקלות היחסית שניתן להשיגה. המשמעות היא שמי שמעוניין להוציא צו אפוטרופסות על קרובו ובעבור כך להוציא תעודה רפואית שהוא אינו בעל כשרות משפטית, לא יתקשה לעשות זאת. פתרון אפשרי הוא יצירת רשימה של רופאים מומחים הפועלים בהסדר עם משרד האפוטרופוס הכללי ומאפשרים הוצאת תעודת רפואית במחיר קבוע ושווה לכל נפש. החיסרון בכך הוא שבהיעדר רשימה של רופאים בעלת פריסה גאוגרפית מתאימה, תיווצר בעיית נגישות.

[33]    במסגרת התעודה הרפואית, ראו "דף הסבר לבקשה למינוי אפוטרופוס לגוף / רכוש" באתר בית-המשפט העליון.

[34]    ע"א 1233/94 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 17.12.1995).

[35]    ראו וקסמן, לעיל הערה 22.