שינוי מבנה הבורסה לניירות ערך בתל-אביב – תיקון מס' 63 לחוק ניירות ערך: עיון מחודש בנימוקי בג"ץ 3877/17 ח"כ השכל נ' יו"ר הכנסת[1]

דון סוסונוב*

 מבוא: סקירה ביקורתית של התכליות המוצהרות בתיקון לחוק ניירות ערך; (1) תכלית ראשונה – הגדלת מחזורי המסחר; (2) תכלית שנייה – "כך עושות כולן"; (3) תכלית שלישית – כניסתם של חברי בורסה חדשים. פרק א: העתירה לבג"ץ ומחיקתה על הסף. פרק ב: "התזה המהותית": התנגדות להעברת נכסי הבורסה ללא תמורה לחברי הבורסה; (1) הפרשנות הנכונה של דברי החקיקה; (2) שיקולים נוספים התומכים בתזה הפרשנית. פרק ג: פגיעה חוקתית: התיקון לחוק פוגע בזכות הקניין של הבורסה (ושל המשקיעים). פרק ד: תזה פרוצדורלית חלופית: פגמים שנפלו בהליך החקיקה. סיכום, מסקנות והתייחסות להשלכות התיקון.

מבוא: סקירה ביקורתית של התכליות המוצהרות בתיקון לחוק ניירות ערך

לאחרונה התקבל בכנסת תיקון מס' 63 לחוק ניירות ערך, שמטרתו להביא לשינוי מבנה בעלות הבורסה בתל-אביב, כך שנכסי הבורסה ששוויים מאות מיליוני שקלים יוענקו במתנה לחברי הבורסה, שהם הבנקים ובתי ההשקעות הגדולים שגובים עמלה בעבור השירותים שהם מספקים לציבור המשקיעים (להלן: המהלך לשינוי מבנה הבורסה).

הבעיה המרכזית בתיקון לחוק לשינוי מבנה הבורסה היא העדפה בלתי רלוונטית של חברי הבורסה על פני הציבור הרחב. כלומר יש לשאול מדוע נתנו במתנה את רכוש הבורסה ששוויו מאות מיליוני שקלים דווקא לבנקים ולבתי ההשקעות? השאלה מעוררת שאלה נוספת – האם היה ניתן לבצע את המהלך לשינוי מבנה הבורסה אילולא העניקו לבנקים ולבתי ההשקעות במתנה את רכושה של הבורסה? מדוע העניקו להם את כל שוויה של הבורסה? הרי קיימים חלקים אחרים בטווח שבין 0% לבין 100%.

לא בכדי דברי ההסבר למהלך לשינוי מבנה הבורסה עמומים ומעורפלים, והם מעלים ספקות באשר לרקע ולתכלית האמיתיים של התיקון לחוק.

(1) תכלית ראשונה – הגדלת מחזורי המסחר

"קיים מספר רב של גורמים אפשריים לירידה במחזורי המסחר בבורסה, לרבות גורמים מקרו-כלכליים שאינם בשליטת הבורסה. הוועדה בחנה את הגורמים השונים והמלצתה המרכזית היתה שיש לשנות את מבנה הבעלות על הבורסה ממודל של חברים בלא זכויות הוניות למודל של תאגיד למטרות רווח, באופן שמנתק ככל האפשר בין הבעלות בבורסה לבין החברות בה, תוך צמצום מרבי של ניגודי העניינים בין ניהול הבורסה ובין האינטרסים השונים של כל הגורמים הפעילים בבורסה". [ההדגשות הוספו]

נדמה שהערפול והקיצור לא ננקטו לחינם. דברי ההסבר לתיקון לחוק לא מפרטים את הרקע המלא שהוביל לשינוי החוק, ומהם אותם "ניגודי העניינים" בין ניהול הבורסה לבין האינטרסים של הגורמים הפעילים בבורסה. יותר מכך, אם אכן קיימים ניגודי עניינים בין הנהלת הבורסה לבין הגורמים הפעילים בבורסה, האם נכון בנסיבות אלה להעניק – ללא כל תמורה – את הזכויות ההוניות בבורסה – ודווקא – לחברי הבורסה? זאת ועוד, בניגוד לנטען בדברי ההסבר לתיקון לחוק לא מתקיים בהכרח קשר רציונלי בין מבנה הבעלות הקודם בבורסה לבין הירידה במחזורי המסחר במניות בבורסה. כך, למשל, במהלך שנת 2010, במבנה הבעלות הקודם בבורסה (קרי – לפני התיקון לחוק), מחזורי המסחר היו גבוהים מאוד ומספקים למדי. דוגמה טובה הממחישה כי אין בהכרח קשר בין מבנה הבעלות החדש לבין העלייה הנטענת במחזורי המסחר היא חברת התרופות הענקית "מיילן", שהודיעה לאחרונה (לאחר קבלת התיקון לחוק) על מחיקה מרצון שתתבצע בחודש פברואר 2018, דבר שצפוי להוביל לירידה במחזורי המסחר. כך גם (בכיוון ההפוך) הנהירה של חברות נדל"ן מארצות-הברית לגייס הון בתל-אביב, שהתרחשה לפני התיקון לחוק. מכל מקום, שני הגורמים העיקריים שקובעים את היקפי מחזורי המסחר בבורסה הם כמות המשקיעים בניירות ערך ובאיזו מידה קיים שוני בהערכות המשקיעים לגבי מצב השוק; ולא מבנה הבעלות בבורסה.

נראה שדברי ההסבר מתעלמים במכוון מבעיית עודף הרגולציה, שמבריחה חברות מהבורסה בתל-אביב ופוגעת בציבור המשקיעים ובתפקוד התקין של שוק ההון המקומי. לשם השוואה, בחודש מרץ 2016 ראש הממשלה הצהיר כי "בישראל יש עודף רגולציה, עודף בירוקרטיה, עודף משפטיזציה. השילוב של שלושת הדברים הללו גורם לישראל להיות פחות ופחות תחרותית, ופחות אטרקטיבית לעסקים". בהתאם, שר האוצר הורה בחודש יוני 2017 לרגולטורים בשוק ההון (בפרט לרשות לניירות ערך), ליישם את החלטת הממשלה להפחית את כובד הנטל הרגולטורי המושת על גופים הנתונים לפיקוחם. דברים אלה נכונים במיוחד ביחס למצבה של הבורסה בתל-אביב, שסובלת מ"התייבשות" קשה בשנים האחרונות – ירידה חדה במחזורי המסחר, היעדר הנפקות של חברות חדשות ומחיקה מהמסחר של חברות ותיקות – וזאת בעיקר הודות להתגברות הרגולציה מבית מדרשה של הרשות לניירות ערך. ואכן, הרשות לניירות ערך מודה בעצמה בכך שלנטל הרגולציה ישנה השפעה ישירה על מצבה הקשה של הבורסה. לכן בשנים האחרונות הרשות לניירות ערך יזמה וקידמה שורת הקלות רגולטוריות ("דה רגולציה"), שאמורות היו למשוך חברות חדשות להירשם בבורסה בתל-אביב.[2] שורת ההקלות מחזקת את הטענות בשוק ההון בדבר עודף הרגולציה והנטל העודף על הגורמים המפוקחים, שאם לא כן, מה מקום נמצא לרשות לניירות ערך, מי שלכאורה אינה סבורה כי הבעיה טמונה בעודף רגולציה, לנסות ולהקל דווקא את הרגולציה? מה מקום נמצא ליושב-ראש הרשות לניירות ערך, פרופ' שמואל האוזר, להצהיר בשנת 2015 כי "הגיע הזמן להפסיק לקטר על עודף רגולציה… הגיע הזמן לעשות שינוי"? מה מקום נמצא לקריאתו של האוזר בשנת 2016 לרגולטורים האחרים בשוק ההון: "בואו הצטרפו יחד איתי להודנה של רגולציה – מספר שנים של תענית רגולציה, וניתן לשוק לנשום, לעבוד ולהתפתח בעידודו של שר האוצר"? מה מקום נמצא ליוזמת הרשות לניירות ערך בשנת 2017 "למדרג רגולציה והקלות לתאגידים קטנים"? כל אלה מראים כי גם הרשות לניירות ערך גילתה כבר את דעתה בציבור ובמעשה כי קיים עודף רגולציה קשה בשוק ההון, בבחינת "מודה במקצת – חייב".

(2) תכלית שנייה – "כך עושות כולן"

תכלית נוספת המוצגת בדברי ההסבר לתיקון לחוק מתייחסת להשוואה לבורסות אחרות בעולם:

"מבדיקת הוועדה עולה כי בורסות בעולם אשר זנחו את המודל של שותפות במבנה של קואופרטיב ועברו למודל של תאגיד הפועל למטרת רווח, הצליחו לשפר פרמטרים חשובים בפעילותן, ובהם: שקיפות וממשל תאגידי, אטרקטיביות, יעילות, סחירות, נגישות להון, ושיתוף פעולה עם בורסות אחרות ועם משקיעים. הצעת חוק זו מבוססת בין השאר על מסקנות הוועדה והמלצותיה". [ההדגשה הוספה]

כאמור, לא ייתכן שגם תכלית זו עמדה ביסוד התיקון לחוק. למעשה, כפי שאראה להלן, אין בהכרח קשר רציונלי בין המהלך לשינוי מבנה הבורסה (בדומה לבורסות אחרות בעולם) לבין המטרה המוצהרת של שיקום הבורסה בתל-אביב ושוק ההון המקומי. הטיעון "כך עושות כולן" איננו טיעון משכנע וצריך לבחון את הייחודיות של כל בורסה באופן נפרד.

צריך להבין שהפרטת הבורסות בחו"ל נעשתה מטעמים השונים מהסיבות שהובילו לשינוי מבנה הבורסה בתל-אביב, שהיא כידוע מונופול וכנראה שגם תישאר מונופול בעתיד. ההיסטוריה בשווקים ברחבי העולם מראה כי ניתן למנות מספר סוגים מרכזיים של בורסות נהוגות, שהצריכו ביצוע מהלך של שינוי מבנה ההתאגדות: הסוג האחד הוא בורסות שהיו זקוקות להון לצורך השתלטות על בורסות אחרות וכן עבור בנייה ופיתוח של מערכות מחשוב יקרות. צורך זה הוביל להפיכתן לחברת מניות וגיוס ההון הנדרש. הסוג האחר הוא בורסות שסבלו מבעיות קשות של ממשל תאגידי. הדוגמה הטובה ביותר להמחשת הקושי האמור היא הבורסה בניו-יורק, שבה היו למעלה מ-1000 חברים; כמות רבה מאוד של חברים המקשה על הניהול השוטף והאסטרטגי ויוצרת בהכרח ניגודי אינטרסים בין חברי הבורסה לבין הבורסה. חברי הבורסה בניו-יורק, למשל, לא רצו לפתח מערכת מסחר שתוביל לסגירת זירת המסחר הפיזית (ה-FLOOR), עושי השוק הגדולים ביותר. גם בבורסה באוסטרליה, שהייתה מהראשונות שהופרטו, הסיבה שהובילה לשינוי מבנה הבורסה שם הייתה נעוצה במחלוקת בין חברים גדולים לבין חברים קטנים בעניין מיזוג הבורסות והמחשוב. הסוג הנוסף הוא בורסות שלא התנהלו כיחידה ממשלית, כמו הבורסה של סטוקהולם בשוודיה.

הנה כי כן, כל ההצדקות הנזכרות לעיל שהובילו להפרטת הבורסות בחו"ל אינן רלוונטיות לאופי הבורסה בתל-אביב. ראשית, ההיגיון הכלכלי הבסיסי קובע שאין להפריט מונופולים. שנית, כפי שהוסבר לעיל, ההפרטה בחו"ל נעשתה בנסיבות של תחרות גדולה וקיומן של בורסות נוספות, כך שלא מתקיים חשש כלשהו להעלאת מחירי עמלות המסחר. לעומת זאת, בישראל, בה יש בורסה אחת בלבד, אין מחיר כניסה לבורסה (לחברים חדשים), אין הגבלת מספר חברים, אין בעיית משילות ורוב הדירקטוריון של הבורסה הוא ציבורי. לכל אלה מצטרפת העובדה כי בישראל אין תחרות אמיתית כאשר הבורסה היא מונופול.

(3) תכלית שלישית – כניסתם של חברי בורסה חדשים

לבסוף, הנימוק "הענייני" האחרון בנוגע לשינוי מבנה הבורסה, המופיע בדברי ההסבר הוא "הרחבת בסיס החברות בבורסה בתל-אביב והנגשתה למספר גדול יותר של גורמים שתהיה להם זכות למסחר באמצעותה, בלא צורך בבעלות באמצעי שליטה בה" [ההדגשה הוספה]. ואולם, שוב, אין בהכרח קשר רציונלי בין שינוי מבנה הבעלות בבורסה לבין כניסתם של חברי בורסה חדשים. מובן מאליו שניתן לקבוע הקלות בתנאי הכשירות לחברוּת בבורסה, כגון הקטנת הדרישות להון עצמי, ללא כל קשר לשינוי במבנה הבעלות בבורסה. מכאן, שהמשתנה של מספר חברי הבורסה הוא אינו רלוונטי למהלך לשינוי מבנה הבורסה וממילא תקנון הבורסה בתל-אביב קובע כי מספר חבריה של הבורסה הוא בלתי מוגבל,[3] ויעידו על כך בתי השקעות זרים שהתקבלו לחברוּת בבורסה, ובחלק מהמקרים גם כאלה שאין להם סניף בתל-אביב.

בשל האמור, קשה להאמין שהתכליות המוצהרות בדברי ההסבר לתיקון לחוק הן התכליות האמיתיות שהובילו למהלך לשינוי מבנה הבורסה. נראה שהתכלית הנסתרת של התיקון לחוק היא ניסיון להתחמק ממציאת פתרון אמיתי לבעיית עודף הרגולציה שמחמירה את מצבה של הבורסה. כלומר התיקון לחוק הוא ניסיון של יוזמיו להסיט את תשומת הלב מהבעיה האמיתית בשוק ההון המקומי (עודף רגולציה) לסוגיה טפלה ובלתי רלוונטית (שינוי מבנה הבורסה), שאין בה בהכרח כדי לסייע לקידום הבורסה. מכל מקום, ה"פתרון" שמצאו יוזמי התיקון לחוק, שינוי מבנה הבורסה תוך הענקת מתנה לחברי הבורסה בשווי של מאות מיליוני שקלים, פוגע, כך לדעתי, בקופה הציבורית ואף בזכויות יסוד חוקתיות ללא כל הצדקה חוקתית.

פרק א: העתירה לבג"ץ ומחיקתה על הסף

בעקבות קבלת התיקון לחוק, הוגשה עתירה לבג"ץ על-ידי חברות הכנסת שרן השכל ואורלי לוי-אבוקסיס נגד חוקתיותו של התיקון ושל המהלך לשינוי מבנה הבורסה. ביום 22.6.2017 התקיים דיון בעתירה ובהמלצת שלושת שופטי ההרכב (כב' השופטים חיות, שהם ומינץ) היא נמחקה בו ביום.

אין בכוונתי ברשימה זו לעסוק באסטרטגיה המשפטית של העותרות שהביאה למחיקת העתירה. ואולם נראה שהעתירה התמקדה – יתר על המידה – בטענה "קשה" כי נפל פגם פרוצדורלי חמור בהליך החקיקה המחייב את פסילת החוק.[4] למרות "חולשתם" של דברי ההסבר, העותרים העדיפו את המסלול הפרוצדוראלי, ובמהלך הדיון בעתירה התברר שבית-המשפט העדיף להתמקד במסלול המהותי. הגם שלבג"ץ קיימת סמכות עקרונית להצהיר על בטלות חקיקה ראשית של הכנסת בשל "פגמים" בהליך החקיקה, אין חולק כי עד למועד הדיון בעתירה סמכות זו הופעלה במשורה ובמקרים נדירים ביותר.[5] אולם, לאחרונה, בעניין חוק מיסוי דירה שלישית, קבע כב' השופט סולברג בדעת רוב (ארבעה כנגד אחד) כי יש להורות על בטלות חקיקה ראשית מחמת פגמים שנפלו בהליך החקיקה:[6]

"באתי לכלל דעה כי הצטברות הנסיבות האופפות את הליך חקיקתו של הסדר המס, מחייבת את המסקנה שאכן נפל בו פגם היורד לשורש הליך החקיקה; אין מנוס אפוא מביטול החוק". [ההדגשות במקור]

כב' השופט סולברג הסביר את הרציונאל שעומד מאחורי ההלכה החדשה:

"הליך החקיקה צריך להתקיים באופן שיאפשר לחברי הכנסת לקיים דיון, ולגבש עמדה בנוגע להצעת החוק הנדונה. כאמור, עקרון ההשתתפות איננו אך היכולת ה'פסיבית' של חברי הכנסת להבין על מה הם מצביעים, אלא טומן בחובו מתן אפשרות לחברי הכנסת להשתתף 'אקטיבית' בדיון, ולקיים מהלך מחשבתי של גיבוש עמדה מוּשׂכּלת, ולוּ באופן מינימלי… מקום בו לא התאפשר קיומו של דיון פרלמנטרי בסיסי במסגרתו נשמעו הדעות העקרוניות השונות; כאשר לא ניתנה לחברי הכנסת האפשרות ללבּן ולשקול, ולוּ באופן הבסיסי ביותר, את הצעת החוק – או אז ספק אם ניתן לומר כי התקיים עקרון ההשתתפות". [ההדגשה הוספה]

אשר לעניין הפרטת הבורסה בתל-אביב, בג"ץ בראשות כב' השופטת חיות (נשיאת בית-המשפט העליון כיום) דחה בתוקף את טענות העותרות בדבר "הפגמים הפרוצדורליים" שנפלו בהליך החקיקה של התיקון לחוק באופן שיצדיקו את ביטולה של חקיקה ראשית של הכנסת. במקום זאת, השופטים ביקשו שוב ושוב מהעותרות להצביע על תזה משפטית שתתמוך בטענה כי הבעלות בבורסה שייכת למדינה (ולציבור) ולא לחברי הבורסה.

ראשית, בשל ההלכה החדשה שנקבעה בעניין חוק מיסוי דירה שלישית, נראה שכיום יש מקום לבחון בתשומת-לב-יתרה טענות בדבר "פגמים" שנפלו בהליכי חקיקה. כך, הסתרת חוות-דעת משפטיות, בכל הנוגע לשאלת הבעלות בבורסה, מחברי הכנסת בהליך חקיקה שכל מטרתו היא לשנות את מבנה הבעלות בבורסה עשויה להיחשב לפגם מהותי שיש בו כדי להשפיע על עיקרון ההשתתפות של חבר הכנסת בדיון פרלמנטרי, באופן שיצדיק ביטול של חקיקה ראשית; שנית, וזה החשוב לענייננו, השופטת חיות הסתמכה בנימוקיה על הוראת סעיף 370 לחוק החברות, לפיה יש לראות בחבריה של כל חברה בע"מ – ולכאורה גם של הבורסה בתל-אביב (שהתאגדה בשנת 1953 כחברה בע"מ ללא הון מניות) – כבעלי מניותיה, על-מנת להסיק כי חברי הבורסה הם כביכול אלה שמחזיקים בזכויות ההוניות של הבורסה:

"בסוף לשאלה המשפטית הזו יש רק תשובה אחת נכונה. הדין הוא דין. בשנת 2000 נאמר כי חברה כזו [חברה בע"מ] רואים את חבריה כבעלי מניות ללא ערך נקוב, אז התשובה בחוק. אז מה [זה] חשוב אם יש חוו"ד כזו או אחרת… אנו מבקשים הנמקה משפטית לטיעון שהבעלות היא של המדינה בבורסה הזו… אם גברתי [ב"כ העותרות] לא יכולה להעמיד על רגליה תזה משפטית, בכל הכבוד, לנו בארגז הכלים המשפטי אין דרך להתערב".[7] [ההדגשות הוספו]

בסופו של דבר, העותרות לא הצליחו להציג תזה נוגדת כלשהי אשר תשכנע את בג"ץ להתערב בחקיקה של הכנסת באופן שימנע את הפרטת הבורסה. ברשימה זו אבקש לנסות להרים את הכפפה שהשליך בית-המשפט העליון במהלך הדיון שהתקיים בעתירה, ולהציע תזה משפטית, כאמור. ואכן, הרצון של בג"ץ לעסוק ב"מהות" במקרה זה היה במקומו ומוצדק אך למרבה הצער העותרות לא הצליחו לבסס טענה משכנעת.

פרק ב: "התזה המהותית": התנגדות להעברת נכסי הבורסה ללא תמורה לחברי הבורסה

ניתן לבנות ולבסס טיעון אנליטי תקף, בשילוב משכנע של מספר דברי חקיקה, המלמד על הקושי המשפטי המתקיים כתוצאה מהפרטת הבורסה. ודוק, אין הכוונה לטעון כי בית-המשפט העליון שגה בהחלטתו כשהמליץ לעותרות למחוק את העתירה. ההערכה היא כי תוצאות העתירה היו יכולות להיות שונות אילו התזה הייתה כפי שזו תוצג להלן. כל המאמץ ברשימה זו ממוקד בניסיון להיענות לאתגר שהציב בית-המשפט העליון בפני העותרות ולהציג תזה משפטית מתאימה. לכן ברור כי הטיעון שיוצג להלן צריך להיבחן בזהירות, על רקע התהיות המשפטיות שהתעוררו במהלך הדיון בעתירה, אולם נראה שלא ניתן לדחותו על הסף.

(1) הפרשנות הנכונה של דברי החקיקה

סעיף 45(ב)(2) לחוק ניירות ערך שנחקק בשנת 1968 קבע שני כללים ברורים הנוגעים לייחודיותה של הבורסה בתל-אביב בהשוואה לחברות בע"מ אחרות: האחד, אסור לבורסה לחלק רווחים (דיבידנד); האחר, לכשהבורסה תתחסל או תתפרק ישמשו "יתרת נכסיה למטרות שיקבע שר האוצר". במילים אחרות, רכוש הבורסה אינו קניינם של חבריה. אולם ביום 1.2.2000 נכנס לתוקפו חוק החברות, שקבע כאמור כי יראו את חבריה של כל חברה בע"מ כבעלי מניותיה (סעיף 370 לחוק החברות). לכאורה מדובר בחוק מאוחר שקובע כי חברי הבורסה בתל-אביב הם בעלי מניותיה של הבורסה בתל-אביב, ולכן אולי הזכויות ההוניות בבורסה שייכות (פורמאלית) להם ולא למדינה, אך כל זאת רק לכאורה. מדוע?

ראשית, משום שלפי הכללים הפרשניים – בסתירה בין הוראות חוק מיוחדות לבין הוראות חוק כלליות, ידן של הוראות החוק המיוחדות על העליונה, ובמילים אחרות – דין מיוחד (חוק ניירות ערך) דוחה דין כללי (חוק החברות) – Lex specialis derogat generali".[8] ביישום לענייננו, הוראה מאוחרת וכללית בסעיף 370 לחוק החברות, הסותרת הוראה מוקדמת וספציפית בסעיף 45(ב)(2) לחוק ניירות ערך, אינה מבטלת את ההוראה הספציפית.

שנית, מי שידקדק בנבכי חקיקת הכנסת יגלה דבר מעניין במיוחד: שבוע בדיוק לאחר כניסתו לתוקף של חוק החברות (ושל סעיף 370 הנכלל בו), תוקנה הוראת סעיף 45(ב)(2) לחוק ניירות ערך, באופן שהמחוקק בחר להוסיף את החריג לכלל הקבוע בסעיף (איסור על חלוקת דיבידנד והעברת נכסי הבורסה בפירוק לרכוש המדינה), במקרה שבו תקום בורסה נוספת בישראל. מובן מאליו שבעצם הוספת החריג לכלל, יש משום אשרור של המחוקק לתוקפו של סעיף 45(ב)(2) לחוק ניירות ערך (המתייחס ספציפית לבורסה בתל-אביב), וזאת חלף האמור בסעיף 370 לחוק החברות (המתייחס באופן כללי לחברות בע"מ).

בכך, תוך יישום פורמלי של החוק ושל כללי הפרשנות המקובלים בדין הישראלי, מתקבלת התזה המשפטית שאותה בג"ץ חזר וביקש לקבל מהעותרות. ההוראה המיוחדת והספציפית בסעיף 45(ב)(2) לחוק ניירות ערך גוברת על ההוראה הכללית המצויה בסעיף 370 לחוק החברות, גם אם הנורמה הכללית היא המאוחרת בזמן, ומכל מקום, כפי שהוסבר לעיל, מדובר כאן גם בתיקון ספציפי ומאוחר לסעיף 370 לחוק החברות. מדובר בתזה משפטית תקפה התומכת בטענה כי רכוש הבורסה הוא רכוש המדינה ולא רכושם של חברי הבורסה. על המשמעות והנפקות של מסקנה זו אעמוד בפרק ג המתמקד בפגיעה החוקתית בזכות הקניין של הבורסה.

בהקשר זה יצוין כי לפי טענת יוזמי התיקון לחוק, אין להסיק לענייננו דבר מהקבוע בסעיף 45(ב)(2) לחוק ניירות ערך, שכן הסיפא של הסעיף ממילא מחריגה את הכלל וקובעת כי האמור הוא נכון "עד להקמתה של בורסה נוספת". מבחינה משפטית, ישנה תשובה פשוטה יחסית לטענת יוזמי התיקון לחוק שנמצאת בלשון סעיף 45(ב)(2) לחוק ניירות ערך. כאשר המחוקק קבע את החריג שמאפשר חלוקת רווחים לחברי הבורסה, במקרה אחד ויחיד בו מתקיימת "בורסה נוספת", הנחת המוצא הייתה שהציבור ממילא ייהנה מהפחתת עמלות המסחר; הפחתה שתיווצר בעקבות התחרותיות בשוק ההון, כתוצאה מפעילותה של בורסה נוספת. אולם במתכונת הנוכחית של שינוי מבנה הבורסה, זוכים חברי הבורסה בתמורה ממשית הנובעת מ"אחזקתם" בבורסה – מעין דיבידנד – בלא שציבור המשקיעים נהנה מזה, ובלא שקיימת כלל בורסה נוספת בישראל. ניתן לטעון כי לא לתוצאה זו התכוון המחוקק, וכפי שהסביר הנשיא שמגר: "על הפרשן לעשות כל מאמץ לפרש את החוק כך שלא ירוקן מתוכן… עליו להימנע מפירוש שהוא אבסורדי".[9] במקרה שלנו, הפרשנות "הפשוטה" שעליה נסמכים יוזמי התיקון לחוק, מובילה לתוצאות שאינן בהכרח עולות בקנה אחד עם תכלית חוק ניירות ערך ומטרתו ("שמירת עניניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך", כפי שקבוע בסעיף 2 לחוק).

(2) שיקולים נוספים התומכים בתזה הפרשנית

הטיעון האמור נתמך גם בדברי ההסבר לתיקון לחוק בדבר שינוי מבנה הבורסה, בהם נכתב בצורה מפורשת כי "חברי הבורסה אינם מחזיקים בזכויות הוניות כלשהן בבורסה". כלומר, גם המחוקק, כאשר עסק לאחרונה בשינוי מבנה הבורסה בתל-אביב, שב והבהיר כי חבריה אינם מחזיקים ב"מניותיה" של הבורסה. זאת ועוד, אם נבקש לפעול אך ורק לפי סעיף 370 לחוק החברות ולהתעלם מהוראות חוק ניירות ערך – כפרשנותה של השופטת חיות – אזי, למעשה, צריך "לצלם" את תמונת הבעלות בבורסה נכון לשנת 2000 (המועד שבו נחקק סעיף 370 לחוק החברות) ולהקנות זכויות הוניות לכל החברים בבורסה באותו מועד. אולם, המציאות מלמדת שמאז שנת 2000 ועד היום חלק מחברי הבורסה פרשו מחברותם בבורסה ולמרות זאת לא קיבלו כל תמורה בגין "בעלותם" הנטענת. גם טענה זו מוכיחה את הקושי בקביעה "המשפטית" כי חברי הבורסה בתל-אביב, שמעולם לא השקיעו בבורסה או מימנו את פיתוחה, מחזיקים (כביכול) בזכויות ההוניות של הבורסה. מן העבר השני, תיתכן טענה כי מדובר בחקיקה מיטיבה, אך כבר נקבע שהעובדה שהחוק מיטיב את המצב המשפטי, היא שיקול שבית-המשפט נדרש לבחון בין כלל השיקולים, אך אין בו כדי למנוע ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק.[10]

יצוין כי לפני התיקון לחוק אף אחד מחברי הבורסה לא כלל בדו"חות הכספיים, במאזן הנכסים, את "אחזקתו" הנטענת בבורסה. לכך ישנה חשיבות מיוחדת בענייננו. ברור ומובן מאליו – מבחינת כללים חשבונאיים בסיסיים – שאם לחברה ציבורית יש אחזקה בזכויות של נכס מהותי ששוויו מאות מיליוני שקלים, הדבר מחייב פירוט ודיווח מתאים בדו"חות הכספיים של אותה חברה, שאם לא כן הדבר עלול להיחשב כהפרת חובות הגילוי בדיני ניירות ערך. כפי שלאחרונה חברי הבורסה, שאינם בנקים, הזמינו הערכת שווי למניות הבורסה וכללו בספרים את אחזקתם במניות הבורסה, שום דבר לא מנע – אז – מחברי הבורסה להזמין את הערכת השווי לבורסה ובהתאם לכלול את "אחזקתם" בדו"חות הכספיים.

אינני רואה חשבון, אך אם אכן מדובר ברכושם של חברי הבורסה – וברור כי מדובר ברכוש בעל שווי של ממש – האם לא היה מקום לכלול "אחזקה" זו, ששוויה המצטבר הוא מאות מיליוני שקלים, בדו"חות הכספיים של חברי הבורסה לפני התיקון לחוק? האם לא היה מקום שנציגי הרשות לניירות ערך, שסבורים כי הזכויות ההוניות בבורסה שייכות מאז ומעולם לחברי הבורסה, ידרשו מחברי הבורסה גילוי מתאים בדו"חות הכספיים? זאת לא נעשה. יותר מכך, מתברר כי, לפחות באופן מוצהר, חברי הבורסה לא נקטו עמדה כלשהי בנוגע לשאלה זו עד בסמוך למועד הדיון, שהתקיים בסוף חודש יוני השנה בבג"ץ.

נוסף על כך, אם אכן חברי הבורסה מחזיקים מכוח ה"דין", כדבריה של השופטת חיות, בזכויות ההוניות של הבורסה, מדוע אם כך הקצו לעובדי הבורסה 6% מהזכויות ההוניות? נראה כי לא בכדי חידד השופט שהם ואמר במהלך הדיון בעתירה כי אכן "אפשר להתווכח למי כן" שייכות הזכויות ההוניות בבורסה.[11]

הדברים אינם מסתכמים בכך. מעבר לטיעון המשפטי האמור, חשוב להדגיש כי הבורסה היא מונופול שהכנסותיו, רווחיו והונו נובעים – רוב רובם – מן העמלות שגבו חברי הבורסה מן הציבור במשך עשרות שנים ואשר חלק זעום מתוכם שילמו חברי הבורסה. חברי הבורסה לא השקיעו מהונם בבורסה ולכן, כאמור, הם לא רשמו השקעה בבורסה כנכס. ״מושב״ (חברוּת) בבורסה לא היה נכס שניתן למכור למעוניין וזאת בשל הוראה מפורשת בתקנון הבורסה.

בהקשר זה יצוין כי הבורסה בתל-אביב היא אמנם מעין קואופרטיב, אבל בשונה מ"אגד", למשל, חברי הבורסה לא הביאו "כסף מהבית" בתמורה לזכות להיות חבר. למרות זאת, החוק לשינוי מבנה הבורסה מעניק את הזכויות ההוניות לחברי הבורסה מבלי שהם יידרשו לשלם עבור זכויות אלה. ואולם לא יהיה זה מופרך לטעון כי מי שמבקש לקבל נתח מסוים בזכויות ההוניות של הבורסה בעקבות שינוי המבנה יידרש לרכוש אותו. להיפך, זהו הדבר הנכון לעשות. בהקשר זה ניתן גם לתהות מדוע לא יוצעו מניות הבורסה למכירה גם לציבור הרחב? כאמור, זו דרך מידתית יותר לביצוע המהלך לשינוי מבנה הבורסה באופן שלא ייפגעו זכויות חוקתיות שלא כדין.[12]

פרק ג: פגיעה חוקתית: התיקון לחוק פוגע בזכות הקניין של הבורסה (ושל המשקיעים)

התיקון לחוק לשינוי מבנה הבורסה פוגע שלא כדין בזכות החוקתית של הבורסה לקניין המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואולם למרבה הצער, כיוון שהעותרות לא הצליחו לבסס מבחינה משפטית כי הבעלות בבורסה אינה שייכת לחברי הבורסה, בג"ץ "דילג" על הדיון החוקתי בשאלת הפגיעה בחופש הקניין של הבורסה ("השלב הראשון") וממילא גם על שאלת מידתיות הפגיעה בזכות ("השלב השני").

בפסיקת בית-המשפט העליון נקבע שוב ושוב כי גם תאגידים נהנים מזכויות יסוד חוקתיות.[13] בפרשת בנק המזרחי נקבע כי קניין במשמעותו החוקתית הוא "כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי",[14] ולכן הענקת הזכויות ההוניות של הבורסה במתנה לחברי הבורסה היא בוודאי פגיעה ברכושה ובקניינה של הבורסה, שהתאגדה כאמור כחברה בע"מ ללא הון מניות ואף מקיימת פעילות מסחרית משלה.[15] בהקשר זה יצוין גם כי הטענה לפיה פגיעה בסמכות או בזכות שהוקנו על-ידי המדינה לשם שימוש במשאביה ("הקניין החוקתי החדש") מהווה פגיעה בזכות החוקתית לקניין טרם הוכרעה בפסיקת בית-המשפט העליון, אולם דעת הרוב בעניין די.בי.אס. נוטה להכיר בכך ש"זכויות הנובעות מרישיונות שמעניקה המדינה לשימוש במשאביה נכללות בזכות החוקתית לקניין".[16] עמדה זו מהווה אסמכתה לכך שתיקון לחוק המשנה את מבנה הבעלות בבורסה בתל-אביב, שהוענק לה "רישיון בורסה" על-ידי שר האוצר מכוח סעיף 45 לחוק ניירות ערך, ומעביר את הזכויות ההוניות ללא תמורה לחברי הבורסה, פוגע בזכות החוקתית של הבורסה לקניין. אף בפרשת עיריית חולון, נקבע כי "קניינה של הרשות המקומית נתפס כקניינו של הציבור אותו היא מייצגת, וכקניינו של כל אחד ואחד מתושביה. הרשות המקומית, כבעלת מקרקעין, משמשת נאמן לציבור תושביה, והיא חבה לציבור זה חובת אמון; היא מחזיקה את הקניין הציבורי שבבעלותה לטובת ציבור התושבים המתגוררים בתחומה, והיא מופקדת על ניהולו, שמירתו וניצולו בדרך המיטבית לרווחת התושבים".[17] דברים אלה נכונים גם בענייננו: קניינה של הבורסה נתפס כקניינו של ציבור המשקיעים בניירות ערך. הבורסה כבעלת הקניין משמשת נאמן לציבור המשקיעים והיא חבה לו חובת אמון. היא מחזיקה את הקניין הציבורי לטובת ציבור המשקיעים שכספי העמלות שלו לאורך השנים ביססו ובנו את הבורסה וקניינה.

כיוון שהבורסה בתל-אביב (כחברה בע"מ ללא הון מניות) נהנית מזכות קניין חוקתית מוגנת, הרי שכל פגיעה בה חייבת להיות כדין, דהיינו – לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה. משהראינו כי מתקיימת בענייננו פגיעה בזכות יסוד חוקתית של הבורסה, הנטל עובר למדינה להראות כי התיקון לחוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה.[18] כלומר נטל ההוכחה כי הפגיעה היא לתכלית ראויה ומידתית, ולפיכך חוקתית הוא על הטוען לחוקתיות החוק. ביישום לענייננו: גם אם נניח לצורך הדיון שהתכלית היא ראויה וכי מבחן המשנה הראשון של תנאי המידתיות מתקיים, כלומר קיים קשר רציונלי בין התכלית המוצהרת של התיקון לחוק (שיקום הבורסה) לבין האמצעי החקיקתי שננקט (שינוי מבנה הבעלות בבורסה), מבחן המשנה השני (מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה) אינו מתקיים. לפי מבחן המשנה השני, על האמצעי הפוגע שננקט בחוק לפגוע בזכות החוקתית בצורה הפחותה ביותר בהשוואה לאמצעים אפשריים אחרים שמגשימים את התכלית המוצהרת של התיקון לחוק. בענייננו ניתן היה להגשים ולהשיג את התכלית המוצהרת שביסוד התיקון לחוק במידה הכרוכה בפגיעה פחותה (למעשה ללא פגיעה כלל) בזכות הקניין החוקתית של הבורסה. ניתן היה להציע למכירה את הזכויות ההוניות של הבורסה לחברי הבורסה או לציבור הרחב, במקום להעניק את הזכויות ההוניות בבורסה במתנה לחברי הבורסה. יש היגיון בגיוס הון גם מחברי הבורסה וגם מן הציבור, כאשר נדמה שזו דרך מידתית יותר שתגשים את מבחן המידתיות השני. זאת ועוד, ייתכן כי העדפה בלתי רלוונטית של חברי הבורסה (הבנקים ובתי ההשקעות הגדולים) על פני הציבור הרחב עולה גם כדי פגיעה בשוויון החוקתי.

אם המהלך לשינוי מבנה הבורסה יתברר ככישלון חרוץ ושוק ההון המקומי לא יצליח להבריא, התוצאה בשטח היא שחברי הבורסה קיבלו (כתוצאה מקבלת התיקון לחוק) זכות קניינית (בעלות) בזכויות ההוניות של הבורסה, ששוויין מאות מיליוני שקלים. הקושי המרכזי בכך הוא שבעתיד אי-אפשר יהיה להחזיר את הגלגל לאחור ולהפקיע ללא תמורה מחברי הבורסה את הזכויות ההוניות שהוענקו להם במתנה. נראה שלחברי הבורסה, שהפכו לאחרונה לבעלי מניותיה של הבורסה, תעמוד טענה תקפה לפגיעה חוקתית בזכות הקניין שלהם, שיהיה צורך לבחון לגביה את התקיימות התנאים של פסקת ההגבלה.

פרק ד: תזה פרוצדורלית חלופית: פגמים שנפלו בהליך החקיקה

על רקע ההלכה החדשה שנפסקה לאחרונה בעניין חוק מיסוי דירה שלישית, נראה כי יש מקום לבחון בראייה מחודשת את הפגמים שנפלו בהליך החקיקה של התיקון לחוק לשינוי מבנה הבורסה. לדברים אלה יש חשיבות מיוחדת בענייננו, זאת משום שבדיון שהתקיים בוועדת הכספים של הכנסת בנוגע להצעת החוק, ניסה האוזר להצדיק מבחינה משפטית את הענקת כל רכוש הבורסה לבנקים ולחברים האחרים (הברוקרים), כשטעה והטעה באומרו כי "השאלה של מי הבעלים כבר נבחנה משפטית על ידי משרד המשפטים, על ידינו, על ידי משרד האוצר, חד-משמעית הם [הבנקים] הבעלים" (ההדגשה הוספה).

הנחת המוצא היא כי הנושא נבדק ונבחן, ולכן מעניין במיוחד לדעת כיצד התמודדו המשפטנים באותם גופים עם הוראת סעיף 45(ב)(2) לחוק ניירות ערך, הקובעת כאמור שני דברים ברורים על הייחודיות של הבורסה בתל-אביב, בהשוואה לחברות בע"מ אחרות. המשמעות היא כי ה"בעלות" של הבנקים ושל חברי הבורסה שאינם בנקים על הבורסה היא "בעלות" פורמלית על נכס שאין לו שווי הוני למחזיק בו. מדובר, אפוא, מבחינה מהותית, בנכס ששייך למדינה ולציבור, "משאב לאומי" (כדברי האוזר עצמו), שנבנה בכספי העמלות ששילם ציבור המשקיעים ושהפעלתו ניתנה באופן זמני בלבד לבנקים ולברוקרים. זו התזה המשפטית שניתן וראוי היה להציג בפני בג"ץ, כדי לשכנעו שהזכויות ההוניות בבורסה לא שייכות לחבריה. רק כך ניתן היה להוביל את בג"ץ לדיון בשאלת חוקתיות הפגיעה בזכות הקניין של הבורסה כתוצאה מקבלת התיקון לחוק לשינוי מבנה הבורסה.

ואולם, רשות ניירות ערך סירבה לחשוף את חוות-דעתו של היועץ המשפטי של הרשות ואת חוות-דעתו של היועץ המשפטי של משרד האוצר, שעסקו בשאלת ה"בעלות" של חברי הבורסה. המדובר בשתי חוות-דעת מהותיות שיש להן חלק חשוב ומרכזי בדיון הפרלמנטרי שהתקיים בסוגיית הפרטת הבורסה, ונכון היה לחשוף את שתיהן לציבור ולחברי הכנסת במסגרת הדיונים שהתקיימו עובר לחקיקת החוק. כך, למשל, לימים התברר כי בחוות-דעתו של היועץ המשפטי של משרד האוצר (שצורפה כנספח לעתירה שהוגשה לבג"ץ) עולה אי-נוחות ממסקנות חוות-דעתו ונכללה המלצה לחייב את חברי הבורסה לשלם "היטל השבחה" לקופת המדינה בשל התועלת שתצמח להם בעקבות הפרטת הבורסה. המלצה זו שאפילו לא הובאה לידיעתם של חברי הכנסת בזמן אמת, כמובן לא התממשה. לכל הפחות, דברים אלה מעידים על הקשיים המשפטיים והפגמים החקיקתיים במהלך לשינוי מבנה הבורסה. הסביר זאת כב' השופט סולברג בעניין חוק מיסוי דירה שלישית:

"בסופו של דבר, השאלה הניצבת לפתחנו אחת היא: האם ניתנה לחברי הכנסת אפשרות לגבש עמדה מוּשׂכּלת לגבי הצעת החוק. רשימה זו אינה 'צ'ק ליסט' שיש לבחון את רכיביה בפני עצמם, אך אפשר להעזר בה בכל מקרה לגופו ולפי נסיבותיו, כדי לבחון אם עקרון ההשתתפות אכן התגשם, הלכה למעשה… הנה כי כן, בנדון דידן לא ניתנה אפשרות לחברי הכנסת בוועדת הכספים, שחפצו בכך, לקיים דיון ראוי ולגבש עמדה מוּשׂכּלת לגבי הסדר מס ריבוי דירות. בכך נפגע עקרון ההשתתפות פגיעה קשה וניכרת. אין מנוס אפוא מלקבוע כי בהליך חקיקתו של מס ריבוי דירות נפל פגם היורד לשורש ההליך". [ההדגשות במקור]

דברים אלה נכונים גם לענייננו. הפגם המרכזי בהליך החקיקה מושא דיון זה הוא כה בולט לעין, שכן מתקיים קשר ענייני והדוק בין אופיו ומהותו של הפגם לבין תוכנה של הצעת החוק; חוות-דעת משפטיות שעסקו בשאלת הבעלות בבורסה לא הוצגו לחברי הכנסת שהצביעו על הצעת החוק לשינוי מבנה הבעלות בבורסה. אם לא די בכך, כאמור לעיל, חברי הכנסת ובפרט חברי ועדת הכספים לא נחשפו לעמדת היועץ המשפטי של משרד האוצר, לפיה קיימת הצדקה להטיל על חברי הבורסה "היטל השבחה" בעקבות המהלך לשינוי מבנה הבורסה. אכן, העברת מידע חלקי וחסר לחברי הכנסת עלולה לפגוע באפשרות של חברי הכנסת להשתתף באופן פעיל בדיון הפרלמנטרי ולגבש עמדה מושכלת בנוגע להצעת החוק. למיטב ידיעתי, לא הובאה בפני חברי הכנסת חוות-דעת משפטית מסודרת למרות שמדובר ברכוש ששוויו מאות מיליוני שקלים. והרי מדובר בסוגיה משפטית טהורה – למי שייך הרכוש.

סיכום, מסקנות והתייחסות להשלכות התיקון

רשימה זו אינה מבקשת לטעון כי הרעיון של שינוי מבנה הבורסה בתל-אביב כשלעצמו אינו חוקתי. הטענה המרכזית היא כי הדרך הספציפית שנבחרה לביצוע וליישום המהלך לשינוי מבנה הבורסה בתל-אביב – הענקת רכוש הבורסה בחינם לחברי הבורסה – אינה מידתית ולכן יש לבטלה. אפילו אם אניח שהתיקון לחוק הוא לתכלית ראויה וכי מתקיים קשר רציונלי בין תכליתו הנטענת של התיקון לחוק לבין הוראות התיקון (ואין כל הצדקה לעשות כן), מבחן המשנה השני של מידתיות הפגיעה, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, אינו מתקיים. במקום להעניק את רכוש הבורסה במתנה לחברי הבורסה, ניתן היה לקבוע שחברי הבורסה או הציבור הרחב יהיו רשאים לרכוש את הזכויות ההוניות של הבורסה, או לחלופין להציע להעביר את כל נכסי הבורסה לתאגיד ציבורי (סטטוטורי) שישכיר אותם לבורסה המופרטת וישתמש בהכנסות שיופקו מכך לקידום מטרות חברתיות וציבוריות. הענקת נכסי הבורסה במתנה דווקא לחברי הבורסה (ולא לציבור הרחב) היא העדפה בלתי רלוונטית, שאינה מוצדקת ואינה חוקתית. התיקון לחוק פוגע בקופה הציבורית ואף בזכות יסוד חוקתית של הבורסה (ושל המשקיעים) לקניין.

כך או כך, מטרת רשימה זו היא לנסות ולהיענות לאתגר שהציב בית-המשפט העליון ולהציג תזה משפטית מתאימה נגד הטענה של משרד האוצר והרשות לניירות ערך כאילו הזכויות ההוניות בבורסה שייכות לחבריה. כפי שהראיתי לעיל, קיימים טעמים ונימוקים התומכים בתזה הפרשנית כי הזכויות ההוניות בבורסה אינן שייכות לחברי הבורסה. בשל חשיבותו הציבורית של המהלך לשינוי מבנה הבורסה ובשל חשיבותו של הדיון הציבורי (וגם הפרלמנטרי) מצאתי לנכון לבסס את התזה המשפטית שאותה שב וביקש בג"ץ לקבל במהלך הדיון בעתירה, גם אם המדובר בדיון משפטי-תיאורטי. רשימה זו מאפשרת לעורר מחדש (ולמעשה – לראשונה) את הדיון בשאלת חוקתיותה של הפגיעה בקופה הציבורית ובזכות הקניין של הבורסה (ושל המשקיעים), בשל הענקת רכוש ציבורי עצום לבנקים ולברוקרים ללא כל תמורה. נוסף על כך, בשל ההלכה שנפסקה לאחרונה על-ידי בית-המשפט העליון בעניין חוק מיסוי דירה שלישית נוצרה הצדקה לקיים דיון מחודש בשאלת אופי הפגמים שנפלו בהליך החקיקה של תיקון מס' 63 לחוק ניירות ערך ונפקותם, וזאת מבלי לקבוע מסמרות בדבר.

[1] בג"ץ 3877/17 ח"כ השכל נ' יו"ר הכנסת (פורסם באר"ש, 22.6.2017).

* עו"ד דון סוסונוב, חבר בוועדת שוק ההון בלשכת עורכי-הדין בישראל; הועסק בשנים 2012–2014 במחלקת חקיקה וייעוץ משפטי ברשות לניירות ערך ובבית-המשפט העליון. תודה נתונה לד"ר צבי גבאי (לשעבר הממונה על האכיפה ברשות לניירות ערך) ולפרופ' מאיר חת (שכיהן בעבר, בין היתר, כיושב-ראש הבורסה לניירות ערך וכיושב-ראש בנק לאומי) על הערותיהם המועילות.

[2] בהתאם לתוכנית אסטרטגית רב-שנתית שפורסמה בספטמבר 2012 תחת הכותרת "מפת הדרכים" ומבוססת על שלושה נדבכים: רגולציה, הקלות ברגולציה ופיתוח שוק. ראו "מפת הדרכים – מתווה, יעדים ואסטרטגיה" אתר רשות ניירות ערך www.isa.gov.il/roadmap/Pages/default.aspx.

[3] ס' 2 לתקנון הבורסה.

[4] בס' 2 לעתירה נכתב: "חוק הבורסה הוא חוק בלתי-חוקי בשל הליכי חקיקתו… מחדלי החקיקה והפגמים המהותיים היורדים לשורשו של הליך החקיקה, המתוארים בעתירה זו, קשים וחמורים". [ההדגשות הוספו]

[5] איתי בר-סימן-טוב "דיני החקיקה" עיוני משפט לז 645, 689, ה"ש 223 (2016): "עד היום הסוג היחיד של מקרים שבהם ביטל בית-המשפט חוק בשל הפרת דיני החקיקה היה כאשר הופרה הדרישה לרוב מיוחד בשלוש קריאות, אשר עוגנה בחוק-יסוד משוריין". ראו גם בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (1969); בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1 (1981); בג"ץ 141/82 רובינשטיין נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לז(3) 141 (1983).

[6] בקשה לדיון נוסף תלויה ועומדת להכרעה בפני כב' המשנה לנשיאה, השופט מלצר (דנג"ץ 6571/17 היועץ המשפטי לממשלה נ' קוונטינסקי).

[7] בעמ' 3–4, ו-8–10 לפרוטוקול הדיון מיום 22.6.2017.

[8] לכלל פרשנות זה ראו אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית א 551–554, 569–572 (1992). ראו גם ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 559 (1995) (להלן: פרשת בנק המזרחי); בג"ץ 6127/92 בזק, החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(1) 466, 472 (1993).

[9] ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3), 529, 555 (1995).

[10] בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241 (1999).

[11] עמ' 9 לפרוטוקול הדיון מיום 22.6.2017.

[12] בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2), 202, פס' 68–73 לפסק-דינו של הנשיא ברק (2006).

[13] לגבי תאגידים פרטיים, ראו, למשל, בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 1, 66 (2004) (להלן: פרשת ארגון מגדלי העופות): "מפסיקתו של בית-משפט זה עולה כי תאגיד פרטי יכול להיות בעל זכויות יסוד חוקתיות"; בג"ץ 7611/01 מכבי מגן אגודה שיתופית לביטוח הדדי נגד מחלות בע"מ נ' שר האוצר (פורסם באר"ש, 20.8.2006): "מקובל עלינו שעל תאגיד – שהוא אישיות משפטית – חלות זכויות היסוד החוקתיות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". זאת ועוד, בבג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 20.9.2006), קבע הנשיא ברק בצורה מפורשת כי זכות הקניין ניתנת לכל אישיות משפטית באשר היא (לרבות תאגיד) ולא רק לאדם בשר ודם (פס' 10 לפסק-דינו של הנשיא ברק). מסקנה דומה עולה גם מהאמנה האירופית לזכויות אדם (1950) (ECHR – The European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Rights), שמעגנת את זכות הקניין גם ביחס לתאגידים (ראו האמור בסעיף 1 לפרוטוקול האמנה: "Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions").

לגבי תאגידים ציבוריים (סטטוטוריים), ראו, למשל, פרשת ארגון מגדלי העופות, שם, בעמ' 67: "נראה שניתן לקבוע כי לפחות חלק מן התאגידים הציבוריים יכולים להיות בעלי זכויות יסוד חוקתיות מסוימות"; בג"ץ 8299/01 ועד העובדים של ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה, פ"ד ס(2) 370, 400 (2005): "עשרות התאגידים הסטטוטוריים שהוקמו במשך השנים בישראל אינם עשויים מקשה אחת, וייתכן שההבדלים בין התאגידים הללו עשויים להצדיק התייחסות משפטית שונה בהקשרים מסוימים (כגון בשאלת תחולתן של זכויות האדם החוקתיות על תאגידים אלו)"; בבג"ץ 6051/08 המועצה המקומית ראש פינה נ' השר לשירותי הדת (פורסם באר"ש, 8.5.2012) הצטרף כב' השופט מלצר לקביעות בפרשת ארגון מגדלי העופות (פס' 28 לפסק-הדין); בבר"ם 4443/03 עיריית חולון נ' רשות שדות התעופה בישראל (פורסם באר"ש, 17.7.2011), נוסח הכלל באופן מרחיב אף יותר על-ידי השופטת (בדימ') פרוקצ'יה: "הגישה המקובלת במשפט היא כי ההגנה החוקתית על הקניין ניתנת גם לרשות ציבורית כבעלת קניין… אכן, ישנו עיגון בספרות המשפטית לתפיסה כי רשויות ציבוריות, ובכלל זה עיריות ותאגידים סטטוטוריים, נהנות מזכויות אדם חוקתיות" (ס' 40 לפסק-הדין); ראו גם אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית ג (1994): "…אם תאגיד מהמשפט הפרטי עשוי להיות בעל זכויות יסוד, איני רואה מדוע תאגיד מהמשפט הציבורי אינו יכול להיות בעל זכויות יסוד […] אין כל סיבה לשלול זכויות אדם מתאגידים ציבוריים".

[14] פרשת בנק המזרחי, לעיל ה"ש 8, בעמ' 531.

[15] ראו, למשל, עת"ם (מינהליים י-ם) 22604-04-16 ועד העובדים של חברת "הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ" נ' רשם ההקדשות רשות התאגידים (משרד המשפטים), פס' 19–24 לפסק-דינו של השופט מינץ (פורסם באר"ש, 3.8.2016), שם נקבע כי אין להכיר בבורסה כ"חברה לתועלת הציבור" שכן פעילותה אינה מכוונת למטרות ציבוריות בלבד אלא גם לפעילות מסחרית-עסקית (מעין "גוף דו-מהותי").

[16] בג"ץ 6792/10 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' כנסת ישראל, פס' 45 לפסק-דינה של המשנה לנשיא נאור, ופסק-דינו של השופט זילברטל (פורסם באר"ש, 20.7.2014).

[17] פרשת עיריית חולון, לעיל ה"ש 13, פס' 41 לפסק-דינה של השופטת (בדימ') פרוקצ'יה. ההדגשות הוספו.

[18] אהרן ברק "נטל ההוכחה ופגיעה בזכויות חוקתיות" מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי – אסופת מאמרים לכבודו של פרופסור אליהו הרנון 53, 63 (2009). ראו בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(2) 717, פס' 100 ו-101 לפסק-דינה של השופטת ארבל (2013).