המאמר עוסק במשמעותו של סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996, שלפיו מתווך אינו זכאי לדמי תיווך אם לא נחתמה הזמנה בכתב. אף שהנושא הוסדר בתקנות, נותר כר נרחב לפרשנות, ונשאלת השאלה: מהו כתב? האם מסרון, למשל, עומד בדרישה זו? כמו כן, האם ניתן לוותר על דרישת הכתב כאשר אין ספק שהמתווך היה הגורם היעיל בעסקה ואף גובשה עימו הסכמה בעל פה לשלם את דמי התיווך, המופרת באופן העולה כדי חוסר תום לב?
בכל הנוגע בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קיימת פסיקה ענפה שלפיה דרישה זו רוככה ריכוך אחר ריכוך, עד שנפסק כי תוכר עסקה במקרקעין אף בהעדר מוחלט של כתב אם "זעקת ההגינות" מחייבת זאת. האם כך יעלה גם בגורלו של סעיף 9 לחוק המתווכים? בסוגיה זו שוררים חילוקי דעות עזים בפסיקה, ובבית המשפט העליון טרם נקבעה הלכה בעניין. הפסיקה אימצה גישה של "ריכוך חלקי", המאפשרת השלמת פרטים חסרים. אולם הפסיקה לא חצתה את המשוכה של אכיפת ההסכם אף בהעדר מוחלט של כתב. המאמר מבקר גישה זו, וסבור כי היא שגויה בשני היבטיה כאחד.
המאמר מראה כי חוק המתווכים הוא חוק צרכני, וכי דרישת הכתב לא נועדה לוודא גמירת דעת ורצינות, ואינה מופנית כלפי שני הצדדים, אלא מטילה חובה על המתווך בלבד לנהוג במקצועיות ולהשכין ודאות ביחסיו עם הלקוח על ידי עריכת מסמך שבו ימלא המתווך פרטים שנקבעו בתקנות. על כן, גם כאשר אין ספק בדבר גמירת הדעת של הצדדים אין לוותר על דרישת הכתב, ואין לבצע ריכוך חלקי על דרך הרגיל. לעומת זאת, גישת המאמר היא כי באותם מקרים נדירים וחמורים העולים כדי תרמית והשמעת "זעקת הגינות", כאשר המתווך עשה את המוטל עליו אלא שהלקוח רימה אותו, ומחדלו של המתווך לא נגרם אלא בעטיו של הלקוח, זעקה זו תישמע גם תישמע. במקרים מיוחדים ונדירים אלה יהיה אפשר לוותר על פרטים חסרים במסמך ההזמנה, ואף לוותר על דרישה זו כליל ("ריכוך מלא"). אבן הבוחן לריכוכה של דרישת הכתב אינה נוגעת אפוא במידת הריכוך, אלא בחומרת התרמית. בסוף המאמר התֵזה המוצעת אף מודגמת במישור המעשי על ידי התייחסות למקרים שנדונו בשלושה פסקי דין.
פרופ' אבי וינרוט הוא פרופסור חבר (ומרצה מן המניין) במרכז האקדמי פרס. בעל משרד עורכי דין פרופ' וינרוט ושות' העוסק בליטיגציה ונדל"ן.
אזכור המאמר: אבי וינרוט "דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין" משפט ועסקים כב 121 (2019).
The Requirement for a Written Contract in Real Estate Brokerage Agreements | Avi Weinroth
The article deals with the meaning of Section 9 of the Real Estate Agents Law, according to which an agent is not entitled to receive a commission unless there is a signed written order. Although the subject has been regularized, there is still a broad spectrum for interpretation, and questions are being raised such as: what is meant by ‘a written document’? Is a text message considered a written document? Can we forego the requirement for a written document where there is no doubt the agent was the efficient factor in brokering the deal, and there was even an oral agreement that his commission would be paid, when this agreement is breached in a way that can be considered a case of mala fides?
There is extensive ruling regarding the writing requirement in Section 8 of the Land Law, according to which the requirement for a written document was relaxed step by step, until it was ruled that a land transaction shall be recognized even in the absence of any written document, when the “cry of fairness” calls for it. Will this also be the fate of Section 9 of the Real Estate Agents Law? Strong differences of opinion prevail in the courts decisions on this issue, and the matter has not yet been determined in the Supreme Court. The courts adopted an approach of partially softening the requirement for a written document, which enables the completion of missing details. However, they did not cross the hurdle of payment to the agent in the absence of any written document. The article criticizes this attitude and is of the opinion that it is wrong in both aspects.
The article shows that the Real Estate Agents Law is a consumer law, and that the requirement for a written document is not intended to ensure Conscientiousness, and is not addressed towards both parties. Its purpose is to impose an obligation on the agent only to behave professionally and to create certainty in the relationship with his client by preparing a document in which he will fill in details as required in the regulations. Therefore, even if there is no doubt with regard to the parties’ Conscientiousness, one should not relinquish the requirement for a written document and not perform a ‘partial softening’ of this demand on a regular basis. The article’s attitude is however that in the rare cases in which there is risk of deception: cases where the agent has fulfilled his part, but his failure was caused only because of the client’s deceit – the “cry of fairness” will surely be heard. In these special and rare cases, it will be possible to forgo the missing details in the order and to even relinquish completely the demand for a written order (“full softening”). The prerequisite for softening of the demand for a written document is not due to the extent of the softening but to the severity of the deception. At the conclusion of the article, the suggested thesis is demonstrated in the practical realm by referring to cases that were discussed in three court rulings.
(Vol 22, 2019)
אתר משפט ועסקים 